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Régimen de "visitas"- abuela y tía paternas Medida autosatisfactiva

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Régimen de “visitas”- Abuela y tía paternas – Medida autosatisfactiva


Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje


16/06/2000

K., de F., L. y otro

Publicado en LLC 2000, 1349

SUMARIOS:

1. Los abuelos tienen con sus nietos recíproco derecho alimentario, conforme lo expresan los arts. 367 y 368 del Cód. Civil, y están legitimados para reclamar judicialmente un régimen de visitas.

2. Los parientes de los menores no contemplados por el art. 376 bis del Cód. Civil, que determina quienes pueden requerir que se les permita visitar a los mismos, pero que tienen un derecho subjetivo a tales visitas, basado en el interés -en el caso los tíos del menor-, están legitimados para reclamar un régimen de visitas.

3. La solicitud de fijación urgente de un régimen de visitas, fundada en la necesidad de protección de los intereses del menor -en el caso requerida por la abuela y la tía paternas del niño- configura una medida autosatisfactiva que, como tal, encuentra protección legal en el art. 376 bis del Cód. Civil.


2ª Instancia.- Cruz del Eje, junio 16 de 2000.


Considerando:

I. La apelación.

A fs. 11 las actoras N.N.K. de F. y M.M.D. de K., a través de su apoderado el doctor L.G.G., dedujeron recurso de apelación en contra del proveído de fecha 29 de diciembre de 1998 dictado por el juez de 1ª instancia en lo civil y comercial de la ciudad de Cosquín por el cual dijeron se niega la cautelar solicitada.

Expresaron que ella es apelable en forma directa conforme el art. 458 del Cód. Procesal, y entendiéndolo así a fs. 12 el juez apelado concedió la apelación con efecto suspensivo.

Estimamos que resultando apelable directamente ese proveído denegatorio la competencia funcional de este tribunal de alzada se ha abierto en atención a lo dispuesto por el art. 361 inc. 3° del Cód. Procesal, y se han expuesto los agravios del apelante y contestados por el asesor letrado quedando la cuestión en estado de resolverse.

II. Examen de los agravios.

1. Previo al inicio del tratamiento circunstanciado de los agravios vertidos por las apelantes por medio de su apoderado debe decirse con fines de esclarecimiento que N.N.K. de F. y M.M.D. de K., domiciliadas ambas en Santa Fe, constituyendo domicilio procesal en autos: "K., S.E. s/ régimen de visitas", comparecieron ante la juez de 1ª instancia en lo civil y comercial de Cosquín, fs. 2/3, en sus caracteres de tía y abuela de la menor S.E.K. en un escrito cuyo acápite reza: "Solicita medida precautoria - Régimen provisorio de visitas".

En el cuerpo del escrito impetraron con carácter de urgente "se fije un régimen provisorio de visitas a nuestro favor en relación a la menor, quien actualmente tiene tres años de edad y vive con su madre C.T. en la ciudad de La Falda", alegando urgencia y en la protección de los intereses en juego del menor.

Dijeron acreditar su calidad con la libreta de familia cuya copia autenticada se agrega, relataron los meses en que no pueden ver a la pequeña, y proponiendo una modalidad para esas visitas fundando su derecho en el art. 376 bis del Cód. Civil y citando jurisprudencia al efecto.

Habiéndole dado el juez subrogante apelado trámite incidental por cuerda separada en el proveído cuestionado dijo: "I) No contando si quiera el tribunal con los elementos mínimos para resolver la delicada cuestión sometida a estudio. II) No surgiendo de las constancias de autos que exista la urgencia aducida, ya que los solicitantes dicen que tal situación data de hace diez meses, y III) la proximidad de la Feria Judicial del mes de enero se resuelve: No hacer lugar a la cautelar solicitada... Admítase la demanda de régimen de visitas a la que imprimirá el trámite de juicio abreviado...".

2. En cuanto al primer agravio, dijo el apelante que la resolución apelada padece de la falta de fundamentación lógica y legal que torna arbitraria la resolución apelada, en especial cuando sólo se dice que no surge de autos la urgencia aducida y dada la proximidad de la feria; estima que se ha infringido el principio lógico de razón suficiente que exige que en toda decisión jurisdiccional se exprese el por qué de sus conclusiones y en autos no se ha dado ninguna razón de peso por la cual se haya apartado de lo contemplado el art. 376 del Cód. Civil.

Consideró se debe declarar la nulidad de esa resolución y resolverla conforme el mandato constitucional.

Para su respuesta debe decirse que el decreto apelado se halla fundado, cumplimentando lo que exige el art. 117 inc. 2° "in fine" del Cód. Civil, por lo cual el cuestionamiento formal inicial debe desecharse, sin perjuicio de examinar la corrección o entidad del fundamento utilizado por el inferior para negarse a despachar lo peticionado.

Empero la advertencia que hace el asesor letrado al evacuar el traslado tiene alguna sustancia que merece alguna consideración ya que como este incidente fue deducido en un juicio también incidental, anejo a un juicio de divorcio por presentación conjunta original, esto significa que el juicio que nos ocupa es de tercera generación.

La legitimación sustancial de los peticionantes, que dicen ser tía y abuela de la menor a la que pretenden visitar en este juicio, aparece menguada en su acreditación.

En efecto, con la copia autenticada de la libreta de familia del matrimonio formado por C.J.D.K. y M.M.D., fs. 1/vta. se prueba ese matrimonio contraído en Santa Fe en 1948, conforme el art. 197 del Cód. Civil según la reforma de la ley 23.515.

La condición de hijos de aquel matrimonio de N.N.K. (una de las actoras en estos autos), y de C.A.K., y por ende hermanos entre sí, también se acredita con esa copia de la libreta de familia, como lo prevé el art. 24 del dec.-ley 8204/63.

Mas el nacimiento de la menor S.E.K. y su filiación en relación a su padre, a su vez hijo y hermano respectivamente de las peticionantes, no se encuentran acreditados en este incidente; pero tampoco lo están específicamente en el expediente "K.S.E. s/ régimen de visitas" letra "K", N° 3, iniciado el 16 de noviembre de 1998.

Cierto es que como éste es un desprendimiento de los autos iniciales caratulados: "T.C.I. y otro - Divorcio Vincular - Presentación conjunta", seguramente ello estará acreditado allí.

Por otra parte las constancias de aquel incidente que en copia se tienen a la vista -el que se encuentra en plena tramitación- indican que en todo momento madre y padre discuten acerca del régimen de visitas para una hija que, descuentan, existe y tiene con ellos esa relación de parentesco, y ella es S.E.K.

De cualquier modo no deberemos incurrir en un "exceso ritual manifiesto" y negar lo que ya es un hecho reconocido por las partes principales, aunque jurídicamente debe afirmarse que aquí no está acreditado con los instrumentos pertinentes, pero enfáticamente deberemos insistir que en adelante se deberá "emprolijar" estos autos agregando el acta de nacimiento de la menor de donde surgirá su existencia y su filiación.

Las particularidades de la causa hacen que deba relajarse de algún modo la exigencia formal, aunque no por ello se debe dejar de señalar la manifiesta improlijidad de partes y del tribunal inferior, sea al peticionar sin acreditar documentalmente esa filiación, y sea al proveer sin tenerla acreditada.

Casi un año y medio después, cuando llega esta resolución de segunda instancia por particulares avatares procesales no sería ético quedarnos en la forma por la forma misma.

3. Como ya se dijo, el segundo agravio sostiene que el inferior no ha hecho un correcto análisis de tema que plantearan las actoras y ha negado la tutela jurídica que le fue requerida.

Se expresaron las apelantes acerca del objeto de las medidas cautelares además del carácter satisfactivo y anticipatorio.

Dijeron que han pretendido lograr una anticipación de probable resolución a dictarse en el proceso principal cual soluciones satisfactivas de las que habla Morello.

Se agravian porque el tribunal no consideró todos esos aspectos que hacen al peligro de la demora y a la verosimilitud del derecho, aspectos que surgen de las propias constancias de autos.

También se unirá a aquél por razones metodológicas el tercer agravio, cuando las apelantes consideraron por medio de su apoderado que el juez trastoca la acción lo cual afecta el derecho de defensa y el principio de congruencia.

Sostuvieron que su parte interpuso derechamente una acción cautelar consistente en el pedido de fijación de un régimen provisorio de visitas acción del Cód. Procesal y que encuentra apoyo en cuantiosa jurisprudencia.

El agravio radica, dicen, en el cambio de acción, lo que le está vedado al juez, sino que ese cambio de acción trae aparejado la pérdida de la prueba de sus representadas, afectándose el principio de identidad que gobierna el proceso civil.

Para su respuesta se expresa:

a. Le asiste razón al apelante. Veamos la razones.

Más allá de que en el acápite, suma o sumario de la demanda incidental se hable de medida cautelar, lo cierto es que en el cuerpo del escrito incidental se pide con carácter de urgente "se fije un régimen provisorio de visitas a nuestro favor en relación a la menor, quién actualmente tiene tres años de edad y vive con su madre C.T. en la ciudad de La Falda", alegando urgencia y en la protección de los intereses en juego del menor. Esto significa más que una medida cautelar la que funciona cual anticipación de la tutela jurisdiccional para asegurar el resultado del proceso.

Mas, se admite, pudieron esos términos confundir al juzgador acerca de la naturaleza de la acción.

En este caso la medida es autosatisfactiva y con base legal la que ha sido indicada expresamente como es el art. 376 bis del Cód. Civil, según la reforma de la ley 21.040.

Vale por sí misma, y existe una fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible (véase "mutatis mutandis" la enseñanza de Dutto, Ricardo, "Demanda de exclusión del hogar", p. 252, 2ª ed., Ed. Juris, Rosario, 1997).

Esta solicitud deducida en autos es "un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento" (ver citas que hace Peyrano, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", La Ley, 1998-A, 968).

La abuela, de acuerdo a los arts. 367 y 368 del Cód. Civil tiene con la menor recíproco derecho alimentario, y por ende está legalmente legitimada para reclamar se le permita visitarla, (conf. Bossert-Zannoni, "Manual de derecho de familia", p. 63, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991).

Estos mismos autores consideran que a pesar de no estar contemplados en el art. 376 bis hay un derecho subjetivo de otros parientes que tengan interés legítimo basado en el interés familiar, como pueden ser los tíos del menor (op. cit., p. 64), lo que se comparte, teniendo un concepto amplio de familia e intereses legítimos de por medio que merecen protección legal y judicial.

b. Ambas actoras, cada una por su lado, tienen derecho subjetivo a requerir se les permita visitar a la menor, y esto surge de la ley fondal (cierto que una vez que se acredite fehacientemente la filiación con ella) y a su vez la misma legislación ha fijado mínimamente un procedimiento necesario para actuar unifórmente en todo el país el instituto allí contemplado.

Obviamente que el inferior se apartó radicalmente de la norma sustantiva la que prevé que a la petición de fijación de régimen de visitas por los parientes contemplados (y también los agregados por la doctrina a pesar de no estar contemplados expresamente en ellos), tácitamente una audiencia a la que se convocará a los progenitores de la menor para que evalúen la conveniencia o no para el interés del menor el régimen visitas requerido por los otros parientes.

La ley expresamente dice que: "...Si se dedujese oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso", atendiendo a los aspectos que señalan Bossert y Zannoni (op. cit., p. 65) a los que cabe remitirse "simpliciter causae".

Recién será en esta oportunidad -oposición fundada de los interesados- cuando deberá recurrirse a un procedimiento para la resolución del caso por el juzgador que en el Cód. Procesal de Córdoba, desde la vigencia del Cód. Procesal ley 8465, será el juicio abreviado, art. 418 inc. 6°, porque "trámite sumario" para esa norma, en Córdoba, equivale a "juicio abreviado" (conf. Manuel E. Rodríguez Juárez, "El juicio abreviado en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba", p. 28, Ed. Alveroni, Córdoba, 1999).

Lo antedicho basta para considerar sumamente incorrecto el camino procesal iniciado por el juzgador inferior y la resolución bajo recurso, y atendiendo al art. 361 inc. 3º del Cód. Procesal, ya citado, se debe hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución apelada y ordenar al inferior que, previa acreditación en forma del parentesco entre actoras y menor que pretende ser visitada, como asimismo la existencia de ésta, todo en estos autos (esto es, acreditado el derecho que emana de la ley sustancial), se admita la demanda y se cite a ambos padres de la menor en los domicilios que se indicará a una audiencia que se fijará a los fines de que se expresen acerca de la conveniencia o no de las visitas solicitadas y modalidades de su implementación, sin que por ello deje de ser una medida autosatisfactiva, pudiendo el tribunal "arbitrar una suerte de módica sustanciación previa", como refiere Peyrano (op. cit., p. 971), que en este caso tiene base legal clara.

Deberá tener presente que sólo en caso de oposición fundada de acuerdo al art. 376 bis del Cód. Civil, según la reforma de la ley 21.040, deberá darse el trámite de juicio abreviado, art. 418 inc. 6° del Cód. Procesal.

Las costas deberán ser impuestas por el orden causado, art. 130 Cód. Procesal, al no haber oposición de parte.

Por todo lo expuesto y disposiciones normativas precitadas, el tribunal por unanimidad resuelve: I. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por N.N.K. de F. y M.M.D. de K. a través de su apoderado doctor L.G.G., en contra del proveído de fecha 29 de diciembre de 1998 dictado por el juez de 1ª instancia en lo civil y comercial de la ciudad de Cosquín, revocándolo en todas sus partes.

Ordenar al inferior que, previa acreditación en forma del parentesco entre actores y la menor que pretende ser visitada, como asimismo la existencia de ésta, todo en estos autos, se admita la demanda y se cite a ambos padres de la menor a una audiencia que fijará a los fines de que se expresen acerca de la conveniencia o no de las visitas solicitadas y modalidades de su implementación.

Deberá tener presente que sólo en caso de oposición fundada de acuerdo al art. 376 bis del Cód. Civil, según la reforma de la ley 21.040, deberá darse el trámite de juicio abreviado, art. 418 inc. 6° del Cód. Procesal.

II. Imponer las costas por el orden causado, art. 130 Cód. Procesal. - Eduardo Sarsfield. - Ricardo F. Seco. - Lilia C. Ahrensburg.




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