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partiendo de la base de que el trabajador independiente tenga fuente de ingresos que le permitan la cotización al sistema

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partiendo de la base de que el trabajador independiente tenga fuente de ingresos que le permitan la cotización al sistema. Dijo la Corporación:


4.1 El carácter obligatorio de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones no contradice sino que desarrolla los mandatos contenidos en los artículos superiores invocados como violados por el demandante.

 

De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De lo anterior se desprende que el Legislador con la Ley 797 de 2003 simplemente ha hecho efectivo el mandato superior de dar aplicación al principio de solidaridad y que este es el fundamento del régimen legal de seguridad social en pensiones vigente, por lo que no cabe considerar que con las disposiciones acusadas se estén desconociendo los derechos y deberes consagrados en la constitución en materia de seguridad social (arts. 2 y 48 C.P.)

.

4.3 La constitucionalidad condicionada del literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15º de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003.

 

La Corte considera empero que de los cargos formulados por el actor en los que controvierte la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores independientes a la seguridad social se desprende la necesidad de evaluar la posible vulneración de los derechos de los trabajadores independientes en dos circunstancias, a saber i) cuando los ingresos que recibe el trabajador independiente efectivamente son inferiores al salario mínimo que sirve como base de cotización según el literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15º de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[22], norma que debe concordarse con el artículo 19 de la ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003[23] y ii) cuando el trabajador independiente una vez inscrito deja de recibir ingresos.

 .


Para el caso de los trabajadores independientes necesariamente ha de entenderse que la obligatoriedad de los aportes a que aluden las expresiones acusadas por el actor surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, y que la exigencia de cotizar a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo” y que “deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” a que alude el literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100, tal como quedó modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, parte del mismo supuesto. (Resalta la Sala)

 

Resultaría en efecto contrario al principio de igualdad que se pudieran entender dichas normas en el sentido de poder exigir a los trabajadores independientes la cotización al sistema independientemente de que perciban o no ingresos, mientras que para quienes tienen una vinculación laboral o un contrato de prestación de servicios dicha cotización resulta obligatoria solamente en tanto dure la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios. Una interpretación en este sentido daría razón al actor en cuanto a la inequidad que se generaría para los trabajadores independientes que se verían obligados a contribuir al sistema sin que su participación en el mismo guardara relación alguna con la realidad de sus ingresos, mientras que dicha exigencia no se plantearía para quienes tienen una vinculación laboral o un contrato de prestación de servicios.

 

Ahora bien, la existencia o no de ingresos en cabeza de los trabajadores independientes debe examinarse tanto desde la perspectiva del principio de buena fe, como desde la obligación que tiene el Estado de asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones evitando la evasión y la elusión al mismo por parte de quienes se encuentran obligados a contribuir a él.

 

Así, la declaración que haga un trabajador independiente de no haber recibido ningún ingreso, ha de presumirse cierta (art 83 C.P.)- , sin prejuicio de la posibilidad que tiene el Estado de verificar que ello es así y de poner en marcha todos los mecanismos administrativos y judiciales a su disposición para sancionar a quienes pretendan sustraerse a sus obligaciones con el sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto cabe recordar que en el literal f) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 3 de la ley de la Ley 797 de 2003, se señala que “para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.”

 

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de los apartes acusados, por los cargos planteados por el actor, en el entendido que las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” contenidas en el literal a) del referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización”. (Resalta la Sala)




Así pues, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el principio de igualdad, condicionó la obligatoriedad de cotizar al sistema de pensiones, a la percepción de un ingreso que permita efectuarlo.


Continuando con las disposiciones que sobre el particular contiene la Ley 100 de 1993, el artículo 19, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 2º (adicionado por un parágrafo mediante la Ley 1250 de 2008), dispone:



ARTICULO.  19.- Base de cotización de los trabajadores independientes.  Modificado por el art. 6, Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.



Esta disposición, como bien lo mencionó la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 19 de noviembre de 2003, debe entenderse en concordancia, con lo que expresó sobre el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003.


. Decreto 3085 de 2007, que desarrolla, entre otras normas, los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, en relación con el Ingreso Base de Cotización de los trabajadores independientes que carezcan del ingreso exigido para cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, pero desean continuar afiliados al subsistema de salud; esta disposición desvirtúa lo afirmado por el actor, pues sí establece diferencias entre los trabajadores independientes para efectos de cotización al Sistema.

Dispuso la norma:

Artículo 3°. Otras Condiciones para los trabajadores independientes con ingresos de un (1) salario mínimo legal mensual. Los trabajadores independientes, que no estén vinculados a contratante alguno mediante contratos de trabajo, como servidores públicos o mediante contratos de prestación de servicios u otros de similar naturaleza, que carezcan del ingreso exigido para afiliarse a los Regímenes Contributivos del Sistema de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del presente Decreto, deberán presentar su declaración anual de IBC ante la Entidad Promotora de Salud, EPS, en la que se encuentran afiliados, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotización, actividad económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo. Esta declaración deberá estar suscrita por el trabajador independiente.

La declaración se deberá acompañar de los siguientes documentos:

*Declaración rendida ante Notario Público bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifiesta el valor de los ingresos mensuales.

*Relación de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.

*Documento de identificación del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extranjería, tarjetas de identidad o registro civil de nacimiento, etc).

*Carné o certificación del municipio que corresponda respecto a su inclusión en el de Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten con dicho carné o certificación.

Artículo  4°. Registro de trabajadores independientes con ingresos de (1) salario mínimo legal mensual. Para efectos de cumplir con la obligación prevista en el literal f) del parágrafo 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de la Protección Social dispondrá de un registro en el cual consten los trabajadores independientes a los que se refiere el artículo 3° anterior, conformando con base en la declaración de IBC ya mencionada y los anexos que, para el efecto, deberán remitir las EPS, en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 13 del Decreto 1703 de 2002, conforme a las especificaciones definidas en anexo técnico que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Con el mismo fin, las entidades competentes adelantarán los cruces necesarios respecto de dichos trabajadores independientes con las bases de datos que obren en poder de otras autoridades, organismos o entidades, para determinar si existen diferencias en cuanto al IBC reportado y el real, así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 828 de 2003, darán traslado ante las autoridades competentes para conocer de las conductas punibles cuya ocurrencia se pueda inferir como consecuencia de los cruces de información antes señalados”.


. Ley 1250 de 27 de noviembre de 2008, artículo 2º, adicionó en un parágrafo el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

Parágrafo. Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligados a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de los dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo. (Resalta la Sala)

Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección "ECONÓMICA" para la vejez de esta franja poblacional”.


. Decreto 4465 de 25 de noviembre de 2011, “Por  el cual se adopta un mecanismo transitorio para garantizar la afiliación al Régimen CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD”. Consagra la norma:

Artículo 1°. Los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un salario mínimo legal mensual vigente de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 6º de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 1250 de 2008, podrán seguir cotizando a dicho régimen hasta el 30 de junio de 2012, utilizando para el efecto el tipo de cotizante 42, previsto en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA–, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se encuentren inscritos en el Registro de Independientes de Bajos Ingresos.

Será obligación de las Entidades Promotoras de Salud a las que se encuentren afiliadas tales personas, suministrar al Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, la información actualizada de la inscripción en el Registro de Independientes de Bajos Ingresos, con corte al 15 de noviembre de 2011.

Artículo 2°. Vencido el plazo previsto en el inciso primero del artículo anterior, las personas podrán optar por mantener su afiliación en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud o afiliarse al Régimen Subsidiado y afiliarse y pagar la cotización al Sistema General de Pensiones o ingresar al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos -BEPS-, en los términos que establezca el Gobierno Nacional”.


. Decreto Nacional 1396 de 29 de junio de 2012, Por el cual se prorroga el término establecido en el Decreto 4465 de 2011.


Artículo 1°. Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2012, el mecanismo transitorio de afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un salario mínimo legal mensual vigente de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos  de la Ley 797 de 2003 y  de la Ley 1250 de 2008 y se encuentren como cotizante 41 o 42 en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4465 de 2011”.



El término anterior fue prorrogado por el artículo 1º del Decreto 2638 de 17 de diciembre de 2012, hasta el 30 de julio de 2013; posteriormente, el artículo 1º del Decreto 1623 de 30 de julio de 2103 dispuso: prorrogar hasta la fecha de entrada en operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos -BEPS, el mecanismo transitorio de afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecido en el Decreto 4465 de 2011, para las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV), de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 2003 y adicionado por el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008, que se encontraban como cotizantes 41 o 42 en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -" PILA, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4465 de 2011, esto es, al 25 de noviembre de 2011.


Del recuento anterior se tiene que si bien en un principio los trabajadores independientes estaban obligados a cotizar al Sistema General de Pensiones, tanto el Legislador como la Administración, atendiendo la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, han atemperado la norma, de manera que a quien se encuentre en la situación de trabajador independiente cuyos ingresos no le permitan cotizar para pensión, le está permitido mantener su vinculación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud o bien afiliarse al Régimen Subsidiado con la opción de cotizar al Sistema General de Pensiones u optar por acceder al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos BEPS12.


Por lo anterior, no es procedente declarar la nulidad de la expresión “y pensión”, contenida en el artículo 1º de la Resolución núm. 0634 de 2006, que señala: “Si el tipo de cotizante es Independiente, está obligado a aportar a salud y pensión”, entre otras razones porque de hacerlo, como lo pretende el actor, traería como consecuencia la eliminación, o por lo menos la no obligatoriedad de afiliación de todos los trabajadores independientes al Sistema de Pensiones, lo cual iría contra la Constitución y la Ley y por lo mismo contra todos los principios que gobiernan la Seguridad Social en Colombia, antes enunciados.


Las normas que han morigerado la obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Pensiones se han referido únicamente, a la población trabajadora independiente que tiene un ingreso que no le permite cotizar a éste; desde luego quienes dentro de este grupo se encuentran en el Régimen Contributivo de Salud y tienen capacidad de pago, están obligados a hacerlo de acuerdo con sus ingresos, y es por ello que el Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, conocido como PILA, adoptado por la Resolución parcialmente acusada, es una herramienta que permite verificar la veracidad y consistencia de los datos que informa el cotizante.


En consecuencia, bajo la interpretación que se da en esta sentencia a la expresión demandada, no se considera que exista violación de los artículos 2, 11, 13 y 49 de la Constitución Política, por cuanto la expresión acusada “y pensión” como aporte que se exige a los cotizantes independientes, contenida en el artículo 1º de la Resolución núm. 0634 de 2001, responde a las normas de superior jerarquía en que se funda, las cuales han ido cambiando conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional; luego la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes debe permitir hacer solamente los pagos que la Ley y la Jurisprudencia Constitucional exigen, y de ser necesario, este instrumento se debe adecuar.


En consecuencia, apoyada la Sala en el principio del efecto útil de la norma y para conservar su legalidad, se denegará la nulidad de la expresión “y pensión”, siempre que ésta se interprete ajustada a la Ley que ha sido cambiante, conforme ya se observó, y a los lineamientos que la Corte Constitucional ha previsto para los trabajadores independientes que no tienen ingresos que les permita cotizar de manera integral.


Esta forma de modular los fallos ha sido utilizada por la Corte Constitucional y por esta Corporación.


En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 16 de junio de 200913, sostuvo:


Frente a esta situación la Sala considera, apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho –exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico-, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley –inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico14.


Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas –y menos en la compleja realidad jurídica que se vive-, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna”.



En la misma providencia, la Sala Plena mencionó como un antecedente normativo de la modulación de su sentencia, el artículo 170 del C.C.A. cuyo tenor es:


ARTÍCULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.” (Negrillas fuera de texto)


A su vez, esta Sección mediante sentencia de 23 de febrero de 2012 (Expediente núm. 2007-00003-00, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, reiteró la posición de la Sala Plena antes transcrita. En esta oportunidad la Sección dijo:


Considerando que existe una interpretación de las disposiciones atacadas de la Resolución 2933 de 2006 que se ajusta al ordenamiento jurídico la decisión que se adopte deberá eliminar del ordenamiento jurídico solo la interpretación que le es contraria manteniendo la que se ajusta a el.


En casos semejantes la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés ha acudido de tiempo atrás al recurso de la nulidad parcial cualitativa, sobre el cual la doctrina ha precisado que no busca con la misma eliminar la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal.


Igualmente ha señalado que un acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple. Un mismo texto puede entonces contener una pluralidad de enunciados normativos. Desde el punto de vista del significado, la norma no se identifica formalmente a través de un artículo o de un texto determinado sino que supone, para ser identificada, una operación intelectual de interpretación. En consecuencia, la técnica de anulación parcial de carácter cualitativo no se enfoca en un elemento formalmente identificado del contenido del acto (artículo, frase, palabra) sino en la significación contenida en ella o en un efecto particular que ella implique. El acto demandado ante el contencioso, es así modelado y trabajado por el juez, que expurga los elementos ilegales. Así mientras la nulidad parcial que se ha denominado cuantitativa se refiere a una operación meramente material que recorta la norma, la nulidad parcial cualitativa constituye, por el contrario, una modalidad más sutil de sanción de los actos ilegales. Ella permite mantener la disposición atacada, liberándola de sus características viciadas. Si bien esta técnica es a primera vista menos espectacular que la de cercenar una parte del contenido material del acto administrativo, ella produce sin embargo efectos notables, modificando la norma atacada para enmarcarla en el sentido de la legalidad15”. (Resalta la Sala)



En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A :


DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, relativas a declarar la nulidad de la expresión “y pensión” referida al aporte que deben hacer al Sistema General de Pensiones los trabajadores independientes, siempre que se interprete conforme a las normas superiores y a los lineamientos de la Corte Constitucional.


TIÉNESE a la doctora LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ, como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 285 a 295 del expediente.


En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de febrero de 2015.




MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta



GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO




1 Los Beneficios Económicos Periódicos son un mecanismo que permite ahorrar de manera individual, independiente, autónoma y voluntaria, con el fin de asegurar una protección para la vejez de la población más vulnerable.


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juri -> República de colombia
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juri -> Sentencia t-730/07
juri -> Fuente formal
juri -> Compensacion de perdidas fiscales procede con las rentas o utilidades que se obtenga dentro de los 5 periodos gravables siguientes / renta liquida concepto / perdidas fiscales su compensación sólo procede sin en los años siguientes se presentan
juri -> Talonarios o formularios de apuestas su entrega o suministro por parte de los concesionarios de juegos de suerte y azar a los colocadores o vendedores de apuestas no está excluida del impuesto sobre las ventas porque se trata de una venta
juri -> Acción de tutela contra providencia judicial / nulidad de elección doble militancia / ausencia de defecto sustantivo / adecuada interpretación normativa / ausencia de defecto orgánico
juri -> Acto administrativo desviación de poder existencia / desviacion de poder material probatorio que configura el vicio Del acervo probatorio reseñado
juri -> Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo
juri -> Corte suprema de justicia sala de casacion penal
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