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Sarlaft, beneficiario real, personas públicamente expuestas concepto 2017029435-001 del 11 de abril de 2017 Síntesis

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SARLAFT, BENEFICIARIO REAL, PERSONAS PÚBLICAMENTE EXPUESTAS

Concepto 2017029435-001 del 11 de abril de 2017


Síntesis: En los procesos de actualización de los clientes de la entidad vigilada, así se hayan celebrado los contratos antes de la vigencia de Circular Externa 055 de 2016, se exige la información referente a Beneficiario Final y Personas Públicamente Expuestas, en razón a que se trata de normas de orden público, cuya aplicación debe preferirse a aquellas que estuvieron vigentes al momento de la contratación. Luego, no es dable concluir que la referida Circular solamente se aplica para clientes nuevos con los que se tengan relación contractual después de la fecha de entrada de vigencia de la mencionada Circular Externa.



«(…) comunicación mediante la cual, con ocasión de la expedición 055 de 2016, que modifica las instrucciones relativas al SARLAFT, efectúa una consulta compuesta por dos partes, cuya respuesta se atenderá de la siguiente manera:


A Parte Uno.


Después de efectuar algunas consideraciones relacionadas con las nuevas disposiciones que regulan la obligación de identificar a los beneficiarios finales de los productos o servicios de las entidades vigiladas (numerales 4.2.2.2.1.1.1 y 4.2.2.2.1.4); la nueva definición sobre Personas Públicamente Expuestas (numeral 4.2.2.2.1.7), el artículo 61 del Código de Comercio y 74 de la Constitución Política atinente a la reserva comercial, así como sobre el artículo 38 de la ley 153 de 1887 referente a las normas que regulan los actos o contratos, pregunta:


1.- En el caso de que una entidad Financiera ya tenga celebrado con un cliente –persona jurídica un contrato o servicio financiero antes de la fecha de entrada en vigencia de la Circular Externa 055 de 2016, sería viable que la entidad financiera en el proceso de actualización no le exigiera a dicho cliente información referente a Beneficiario Final y Personas Públicamente expuestas, teniendo en cuenta que su relación contractual inició con unas normas que no lo exigían (artículo 38 de la Ley 153 de 1887)? Operaría también para personas naturales, en lo referente a Personas Públicamente Expuestas?


2.- La identificación del Beneficiario Final y Personas Públicamente Expuestas operan solamente para clientes nuevos, es decir, aquellos con los que se tengan relación contractual después de la fecha de entrada de vigencia de la Circular Externa 055 de 2016?


3.- En caso de que los clientes, personas jurídicas, de las entidades vigiladas, en uso de la reserva comercial y secreto profesional, se nieguen a entregar información sobre sus Beneficiarios Finales y Personas Públicamente expuestas, es viable para las vigiladas, bajo el marco de la Circular Externa No. 055 de 2016, proceder a la vinculación o actualización? Cuál sería el procedimiento?, Quien daría dicha autorización? Lo anterior, también operaría para clientes personas naturales.


Respuesta:


En torno a los puntos 1) y 2) sea lo primero mencionar que si bien es cierto al tenor de lo señalado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, también lo es que cuando se está en presencia de normas de orden público de imperativo cumplimiento, como son las que desarrollan temas de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, subyugan los acuerdos válidamente celebrados entre particulares.


A este respecto, valga mencionar lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-136 de marzo 4 de 1999 con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en donde se retomó lo dicho por esa misma Corporación en la Sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, en el siguiente sentido:


“ ‘El legislador tiene entre sus funciones la de prever, hasta donde sea posible en el marco de la generalidad que caracteriza su obra, la solución de los conflictos que eventualmente puedan surgir entre los asociados.


En el campo de las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares, tiene especial importancia la consagración de las normas legales que hayan de regularlas en procura de la justicia y la seguridad jurídica.


Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce –aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público.


Hay, pues, en materia contractual dos ámbitos bien diferenciados, respecto de cada uno de los cuales la función del legislador varía sustancialmente: el que corresponde regular al Estado mediante preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en el cual no cabe la libre decisión ni el convenio entre las partes, aunque estén de acuerdo, por cuanto no es el suyo el único interés comprometido o en juego sino que está de por medio el interés público, o en razón de la necesidad de proteger a uno de los contratantes que el ordenamiento jurídico presume más débil que el otro; y el que, por repercutir tan sólo en el interés de los contratantes sin afectar el de la colectividad y siendo claro el equilibrio entre ellos, corresponde a su libertad y dominio, como dueños de las decisiones que estimen más adecuadas y oportunas en busca de sus respectivas conveniencias’ ”


Bajo el anterior contexto, es claro, en las hipótesis planteadas, que en los procesos de actualización de los clientes de la entidad vigilada, así se hayan celebrado los contratos antes de la vigencia de Circular Externa 055 de 2016, se exija la información referente a Beneficiario Final y Personas Públicamente Expuestas, en razón a que, como se explicó, se trata de normas de orden público, cuya aplicación debe preferirse a aquellas que estuvieron vigentes al momento de la contratación.


Luego, no es dable concluir, como se indica en la consulta, que la referida Circular solamente se aplica para clientes nuevos con los que se tengan relación contractual después de la fecha de entrada de vigencia de la mencionada Circular Externa.


Respecto del punto 3) se tiene que las modificaciones introducidas con la precitada Circular tuvieron, entre otros propósitos, ajustar las instrucciones contenidas en el SARLAFT a las 40 recomendaciones del GAFI dentro de las cuales se encuentran la debida diligencia para identificar al beneficiario final así como asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre este y el de las personas jurídicas o de cualquier otra estructura jurídica (R.10, 24 y 25).


En tal sentido, las entidades vigiladas deberán demostrar la debida diligencia en el cumplimiento de la norma, es decir, que hicieron los esfuerzos necesarios para obtener la información sin que haya sido posible su obtención, circunstancia de las que deberá dejar estricta constancia, sin perjuicio de la decisión, en el marco de la Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, de establecer o no vínculos jurídicos con quienes se nieguen a suministrarla o mantenerlos.


Es importante advertir que de acuerdo con la información suministrada por la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, para obtener la información de los beneficiarios finales, dicha Secretaria está trabajando en un “Proyecto de Ley, por medio de la cual se dictan disposiciones para aumentar la trasparencia en torno a los beneficiarios finales de las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras en Colombia”.


En este Proyecto de Ley, se define claramente qué se considera como beneficiario final, entre ellos los accionistas, controlantes y administradores, y se le impone la obligación a las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras de suministrar esta información a los Organismos de inspección, vigilancia y control. Así mismo, es importante mencionar que la iniciativa normativa obliga a las personas jurídicas y sucursales de sociedades anónimas, a entregar los datos relacionados con sus beneficiarios finales, cuando sean solicitados en los procesos de vinculación, debida diligencia, actualización anual y conocimiento del cliente efectuados por las instituciones financieras


El Proyecto de Ley se encuentra en revisión por parte de las diferentes entidades estales, por lo que cae dentro de lo establecido en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, como una excepción al principio de publicidad”1.


B. Parte Dos


En este acápite, luego de plantear algunas afirmaciones sobre el numeral 4.2.2.2.1.8.1.3 relacionado con la posibilidad de sustituir la firma y huella del formulario de vinculación y actualización por alguno de los procedimientos señalados en la Ley 527 de 1999 o adoptando “medidas efectivas para garantizar el conocimiento de la identidad del cliente, permitidas por normas superiores”, así como respecto de lo dispuesto en el artículo 7 de la mencionada ley sobre firma digital y electrónica, consulta:


1.- Cuáles son las normas superiores que menciona el referido numeral?


2.- Para las vigiladas sería posible desde el punto de vista legal recopilar la información de sus clientes en las vinculaciones y actualizaciones a través de mecanismos telefónicos como el contac center, página web o similares, en los que se pidan datos de identificación de los clientes para su posterior auditoría?


Respuesta:


En relación con el numeral 1) es de mencionar que cuando la norma señala que “Es permito sustituir la firma y la huella en el formulario siempre y cuando se tomen medidas efectivas para garantizar el conocimiento de la identidad del cliente, permitidas por normas superiores”, se tuvo como propósito que para el cumplimiento de tales requisitos se pudiera acudir a leyes, decreto- ley, decretos, etc. vigentes y futuros que disciplinen o llegaran a disciplinar la materia, sin dejarlo estático en una sola norma.


Así por ejemplo, en el tema de la firma actualmente la Ley 527 de 1999 es la que permite hacerlo de manera electrónica, el Decreto 2364 de 2012 de forma digital, en el caso de la huella se aplicarán aquellas que admitan sustituirla válidamente por otros mecanismos (Vr.gr. sistemas biométricos).


Sobre el 2) numeral se considera oportuno remitir el oficio 2017012360-001 del 2 de marzo del 2017 que contiene un pronunciamiento reciente sobre este punto de la petición.


(…).»

1OFI17-00034196/JMSC 110300 de la Secretaria de Transparencia


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