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Sentencia publicada en lista de Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza el 31 de julio de 2014

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(Sentencia publicada en lista de Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza el 31 de julio de 2014).


En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 110.803, caratulada: L., E.H. y OT. En J. 221.605/50.235 “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC.”

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal:: primero: DR. . JORGE H. NANCLARES; segundo: DR ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR PALERMO.-

ANTECEDENTES:

A fs. 22/41 los actores, SRES. E. H. L. y E. D. V. por derecho propio y con patrocinio letrado, deducen recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 228/234 de los autos N° 221.605/50.235, caratulados: “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN

A fs. 48 se admite formalmente el recurso deducido y se manda correr traslado a la contraria quien contesta a fs. 51/71, y a fs. 74/76 comparece Fiscalía de Estado tomando intervención de ley. Ambos solicitan el rechazo del recurso intentado.

A fs. 78/80 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso deducido.

A fs. 81 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 18/12/2012, los SRES. E.H.L. y E.D.V. iniciaron acción de amparo contra la obra social de empleados públicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a la obra social a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con DGP mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicación y los gastos que ello demande) Relataron que contrajeron matrimonio en el año 2009 y desde entonces comenzaron la búsqueda de un hijo sin resultados positivos; por lo que en el año 2011 consultaron a la Dra. Aída Pinto Arias, Coordinadora del Programa de Fertilidad Asistida, quien luego de solicitar varios exámenes, diagnostica una infertilidad primaria en función de un factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo; que como consecuencia de tales resultados se le indicaron ciclos de inseminación intrauterina, realizándose en agosto y setiembre de 2011 con resultado negativo; en noviembre del mismo año se canceló el tercer ciclo estimulado, y en diciembre se realizó un ciclo concepcional que terminó en aborto bioquímico.

Continúan exponiendo que en razón de los resultados negativos en tratamientos de baja complejidad se indicó fertilización asistida de alta complejidad denominada ICSI en abril de 2012, resultando test embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, razón por la cual se solicitaron cariotipos, resultando cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Esto los llevó a consultar con un médico genetista quien sugirió evaluar tratamiento de alta complejidad y realizar Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), ya que los estudios realizados indicaban que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, los cuales originarían embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. Resaltaron que el método de abordaje ICSI con DGP recomendado debía ser realizado a la brevedad posible debido al deterioro progresivo en su condición de fertilidad.

El 04/12/2012, en su carácter de afiliados, solicitaron a la OSEP mediante carta documento, la cobertura total del tratamiento de alta complejidad referenciado debido a la patología padecida, el cual debía realizarse en Bs. As. en “FECUNDITAS MEDICINA REPRODUCTIVA DE ALTA COMPLEJIDAD” dado que no había prestadores para la técnica DGP en nuestra provincia. No obstante, la obra social mantuvo silencio hasta la interposición del amparo. Fundaron su pretensión en el derecho a la salud, la procreación y la familia y a los servicios sociales necesarios para lograr el embarazo deseado, todos de rango constitucional; y en precedentes jurisprudenciales de otras provincias y de nuestras cámaras provinciales.

2. A fs. 86/96 la OSEP rindió informe circunstanciado, ofreció prueba, y solicitó el rechazo de la acción deducida por no darse los requisitos del amparo (ilegalidad o arbitrariedad manifiestas); además, indicó que no probaban la efectiva afectación de los derechos que alegaban conculcados; ni surgía el peligro inminente, toda vez que no habían agotado la vía administrativa pese a que el tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido mayor debate y prueba, como la cuestión requería y por lo tanto el amparo no era vía más idónea.

En subsidio peticionó la imposición de costas por su orden fundamentalmente porque los actores eligieron esta vía sin recurrir a otras paralelas, en especial la administrativa, y por no haberles afectado derecho alguno.

Asimismo, solicitó la denuncia de litis a OSPLAD porque los actores tenían cobertura con esta obra social y no había sido demandada.

Por último, solicitó se fijara audiencia de conciliación.

3. A fs. 98 compareció Fiscalía de Estado manifestando que se limitaría a efec-tuar el control de legalidad de la actividad defensiva de la demandada que por ley le correspondía.

4. Dispuesta y notificada la denuncia de litis, a fs. 111/119 por intermedio de apoderado OSPLAD rechazó la citación efectuada y planteó la falta de legitimación sustancial pasiva. En subsidio contestó solicitando el rechazo de la acción de amparo.

5. A fs. 144 se agregó acta de audiencia de conciliación en la cual se dejó constancia que la demandada ofreció cubrir los gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.

6. A fs. 162/172 la jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo e impuso las costas a los amparistas vencidos y en el orden causado en cuanto al tercero citado. Entendió que la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni arbitraria ya que el DGP solicitado no estaba incluido como técnica obligatoria para la demandada por normativa alguna, y además conllevaba la elección de los embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que no serían implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el derecho de estos últimos, ya que son persona desde el momento de la concepción y están imposibilitados de exigir protección de su vida y dignidad. También ponderó el factor económico, pues la técnica era sumamente costosa y más para una obra social que incluye a gran parte de la población provincial. Concluyó en que dadas las cuestiones científicas, médicas, bioéticas y económicas puestas de manifiesto con el planteo de los actores, el amparo no era el marco procesal adecuado, pues requerían extenso debate y prueba. En cuanto a la defensa de OSPLAD, rechazó la falta de legitimación sustancial pasiva porque no revestía la calidad de demandada que la habilitara a oponer tal excepción. Apeló la parte actora.

7. A fs. 228/234 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apela-da, imponiendo las costas a la actora, con estos fundamentos:

a) en casos anteriores en los que se reclamó la cobertura de prestaciones de fertilización asistida, incluso mediante el método ICSI, reconoció en forma plena el derecho a la salud y consideró a la infertilidad como una enfermedad, declarando procedente la acción de amparo;

b) comparte la posición de la juez de grado en cuanto a que en el ocurrente se presenta una particularidad: se solicita una técnica (DGP) que introduce el tema de la determinación del comienzo de la vida humana;

c) el derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la salud invocado como conculcado por los amparistas, quienes además se limitan a efectuar al respecto una manifestación genérica;

d) no existe norma alguna contractual ni legal que obligue a la demandada a cubrir integralmente la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI con previo diagnóstico genético preimplantacional (DGP) pues con ello se afecta el derecho a la vida;

e) en el método ICSI no se seleccionan y/o descartan embriones como sostienen los apelantes, a diferencia del DGP;

f) los amparistas tampoco prueban cuál sería el destino de los embriones descartados y crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino natural de toda vida que no puede valerse por sí misma;

g) la negativa de la demandada se ajusta a derecho y no vulnera los términos de la relación existente entre las partes, y por tanto no es ostensiblemente arbitraria o ilegal.

h) el caso versa sobre cuestiones fácticas complejas y jurídicas opinables que exceden el estrecho marco del amparo tornándolo una vía inadecuada para el reclamo formulado;

i) aclara que pese a todo lo expuesto, coincide con los apelantes en que la accionada no ha probado la efectiva incidencia económica desfavorable que el costo del tratamiento le provocaría.

8. Contra dicha sentencia articulan recurso de inconstitucionalidad los amparis-tas.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

Los recurrentes afirman que la solución impugnada es arbitraria y violatoria de los derechos constitucional y convencionalmente protegidos: a la salud reproductiva y a la protección integral de la familia y de los derivados de aquellos, como el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico, a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias y a no ser discriminado (este último determina que los estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos). También invoca el art. 42 CN como usuario del servicio de salud.

Fundamentan su recurso en las siguientes razones:

1) La sentencia no efectúa una correcta valoración de la prueba ni de los hechos.

Está debidamente acreditada la causa de la infertilidad de la pareja y el tratamiento necesario para revertirla, conforme surge del testimonio de la profesional de la propia obra social, quien aconseja la realización del mencionado estudio, y del informe del Dr. Croco que describe claramente en qué consiste el DGP.

Las declaraciones de la Dra. Pinto no dejan lugar a dudas respecto de la imposibilidad de la pareja de poder lograr el embarazo sin la realización del DGP a los embriones, por ende la negativa a cubrir tal tratamiento, cuyo costo hace imposible que puedan afrontarlo en forma particular, importa impedirles de por vida que puedan concretar su anhelo de ser padres y formar una familia.

2) No es claro ni fundado el motivo por el cual en este caso debe hacerse una diferencia entre el tratamiento con DGP y el tratamiento sin DGP.

Sostiene que la Cámara funda su rechazo principalmente en el hecho de que no se ha establecido con exactitud cuál es el destino de los embriones que no se implanten. Sin embargo, ha concedido en reiteradas oportunidades la cobertura de la técnica FIV/ICSI sin cuestionar la determinación del comienzo de la vida humana y las dudas sobre el destino de los embriones, y en este caso la deniega, pese a que la única diferencia entre la técnica FIV/ICSI con la FIV/ICSI con DGP es que en esta última se estudia previamente el cariotipo de los embriones obtenidos, pues en ambos se efectúa selección de embriones. Agregan que tanto en una FIV/ICSI sin DGP como en una FIV/ICSI con DGP, se criopreservan los embriones no seleccionados después de la implantación, lo que ocurre en el día 4-5 post fecundación, de manera que no quedan abandonados al destino natural de toda vida, que no tiene asistencia ni protección.

3) No existe prueba alguna que acredite que con la decisión de hacer lugar a su pretensión se estaría afectando el derecho a la vida.

Si la Cámara hubiese merituado correctamente los hechos y prueba aportados, analizando por tanto con exactitud en qué consiste el DGP, hubiese condenado a la demandado a cubrir dicho tratamiento, permitiendo con ello la defensa de los derechos constitucionales vulnerados.

Citan el reciente fallo de la CIDH “Artavia Murillo y ots. c/ Costa Rica” de acuerdo al cual, el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente, y en el cual interpreta el término “concepción” como el momento en que el óvulo fecundado anida en el útero, es decir desde el momento en que se encuentra dentro del cuerpo de la mujer.

4) Ha decidido en completo apartamiento de los principios constitucionales planteados y que rigen en materia de salud reproductiva, así como de tratados internacionales que son ley para nuestro país conforme art 75 inc. 22 C.N.

Afirman que el hecho de que no exista disposición legal que obligue expresa-mente a la obra social a cubrir la prestación solicitada no es óbice para condenarla a ello, dados los intereses vulnerados.

El elevado costo del tratamiento impide afrontarlo en forma particular, y la Resolución 157/13 dictada por OSEP no puede interpretarse como un techo sino como un piso, debiendo ampliarse las prestaciones cuando está en juego la salud de los afiliados.

En el caso “Artavia Murillo” la CIDH identifica a las personas con infertilidad como discapacitados y por tanto como sujetos beneficiarios de la Convención sobre los Drechos de Personas con Discapacidad (CDPD) adoptada por Naciones Unidas en 2.006 y aprobada en 2.008 por Argentina por L.26.378.

Por lo tanto la infertilidad es una incapacidad, y en el presente el tratamiento recomendado es un tratamiento de rehabilitación, y según la Ley 24.901 de discapacidad las obras sociales están obligadas a cubrir las prestaciones que posibiliten la rehabilitación del discapacitado, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester.

En el presente caso el DGP se prescribe sólo para seleccionar embriones con cariotipo normal, ya que los otros se abortan espontáneamente en forma temprana por la patología que presenta el Sr. L. Denegarlo importa resolver arbitrariamente vulnerándose los derechos constitucionales invocados.

III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.

La cuestión a resolver es, pues, si es susceptible de la tacha de arbitrariedad la decisión judicial que deniega la vía del amparo incoada para obtener cobertura integral de la TRA de alta complejidad ICSI con DGP por considerar que: a) la prestación solicitada es excepcional, de muy alto costo, y no se encuentra cubierta por la Obra Social; y b) la cuestión planteada involucra el análisis de aspectos médicos, éticos, científicos, susceptibles de mayor análisis y prueba que excluyen la vía del amparo sólo prevista para los casos en que la ilegitimidad es manifiesta; y, además, porque se encuentra involucrado el derecho a la vida de los embriones no seleccionados que serán necesariamente descartados en el tratamiento y su destino no se encuentra acreditado con precisión.

Para una mejor comprensión y solución del tema, resulta conveniente delimitar los hechos discutidos y no discutidos en autos:

Hechos no discutidos:

1) que la causa de infertilidad de los amparistas requiere del método ICSI con DGP para lograr un embarazo;

2) que los actores han efectuado tres ciclos fallidos de reproducción médicamente asistida mediante técnica de baja complejidad, a través del Programa de Fertilidad Asistida OSEP, coordinado por la Dra. Aída Pinto Arias y una técnica ICSI también fallida;

3) que la entidad demandada, en audiencia conciliatoria dentro del marco del proceso, ofreció cubrir los gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.

4) que el DGP no está incluido dentro del PMO y la Resolución 157/13 de OSEP lo excluye expresamente de las prestaciones a cargo de la obra social.

Hechos discutidos:

1) que exista urgencia acreditada en la necesidad de los actores de aplicación de las técnicas cuya cobertura solicitan;

2) que exista descarte de embriones en la ICSI al igual que en el DGP;

3) que la negativa de la demandada sea ostensiblemente arbitraria e ilegal.

A) ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES:

1) La vía elegida: el amparo. Los derechos involucrados:

Conforme jurisprudencia de nuestro Tribunal cimero, la operatividad del derecho a la salud habilita la vía sumarísima del amparo, pues el mismo involucra el derecho a la vida mismo, primer derecho humano fundamental, y respecto del cual todos los demás derechos son instrumentales. (Fallos: 316:479; 321: 1684)

Esta jurisprudencia, anterior a la reforma constitucional del ’94, se reafirmó y potenció con la recepción expresa del derecho a la salud - hasta entonces contenido de manera implícita por nuestra Carta Fundamental en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados- en varios artículos: 42, 43, 75 incs. 19, 23 y 22, siendo este último además el que lo inviste de fuerza supra nacional en virtud de la recepción y elevación de rango de los tratados internacionales. (HERNÁNDEZ, Antonio, “Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la salud”; “El derecho a la salud” Serie II- Obras- N°31, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 2007, p 41/63). Esta Corte también ha resuelto en consonancia con la misma. (LS 235-113, 380-197, 356-154, 374-051)

El planteo en el ocurrente no se refiere al derecho a la salud como derecho a la vida, sino que es más específico pues se alega conculcado el derecho a la salud repro-ductiva, y a aquellos derechos humanos fundamentales vinculados a aquél, tales como el derecho a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar, a gozar de los beneficios del avance tecnológico, a la identidad a la igualdad.

2) La normativa aplicable:

En el orden constitucional, el derecho a la salud como ya expuse, se encuentra reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales incorporados al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre ellos el artículo, 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, arts. 4 y 5 inc. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6 inc. 1°) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C.S.J.N. Fallos 302-1284; 310-112; 323-1339). Del mismo modo ha sido reconocido en el inc. iv) del apartado e) del art. 5 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del art. 11) y 12 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; y en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Carta Social Europea de 1961, la Comisión de Derechos Humanos, entre otros varios documentos internacionales y regionales.

Dentro del ámbito infraconstitucional, en el trascurso del presente proceso, se sancionó la Ley 26.862 (5-06-13) y se dictó su decreto reglamentario 956/13 (19-09-13), es decir, apenas unos días después de que recayera sentencia en la primera instancia (29-05-13). Su dictado fue, en gran medida, en respuesta jurídica a una realidad que reflejaba la creciente demanda de cobertura integral de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), principalmente de alta complejidad, por parte de los beneficiarios de los diversos sectores del servicio de salud ante los distintos tribunales provinciales y nacionales.


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