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Tarifas, servicios financieros, servicios bancarios, información plena, consumidor financiero

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TARIFAS, SERVICIOS FINANCIEROS, SERVICIOS BANCARIOS, INFORMACIÓN PLENA, CONSUMIDOR FINANCIERO

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Edgardo Villamil Portilla. Sentencia del 22 de abril de 2009. Expediente 00624-01.


Síntesis: No podría afirmarse que el cobro de los servicios bancarios constituye un abuso de la posición dominante si se tiene en cuenta que no hay evidencia de que el banco hubiera impedido u obstaculizado la migración de usuarios hacia instituciones que ofrecieran condiciones más favorables. Si tales entidades realizan inversiones para ofrecer productos y soluciones tecnológicas que van más allá de la simple recepción y entrega del dinero en las oficinas habilitadas para tal fin, queda abierta la posibilidad de que alguna retribución legítima obtengan por esa función como retorno de su inversión y como tasa de ganancia, en condiciones de competencia que premian la mejora del servicio y castigan los mayores costos o el atraso tecnológico con la salida de las consumidores, siempre y cuando se cumpla con el deber de dar plena información al consumidor financiero. Esas tarifas sí tienen un fundamento jurídico, consistente en la voluntad de las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptación -así sea por adhesión- de sus clientes. El derecho a informarse y la posibilidad de contar con varias alternativas para contratar libremente los aludidos servicios financieros, sumados al hecho de que no se demostró la existencia de pactos restrictivos de la competencia o la realización de procedimientos no autorizados por la ley, arruinan la posibilidad de atribuir responsabilidad alguna al banco demandado, lo cual, de contera, descarta la procedencia de la indemnización rogada.



«(…)

PRIMER CARGO


Con apoyo en la causal 2ª del artículo 368 del C. de P. C., el censor acusó el fallo del Tribunal de no ser congruente, como quiera que, según expone, “atando la parte resolutiva de la sentencia con su ratio decidendi, se tiene que ésta no agotó todos los cuestionamientos que se le hicieron… a las tarifas establecidas motu proprio por el banco.


Al respecto, anota que en las pretensiones pidió declarar que los servicios financieros cobrados por el banco demandado eran “inconstitucionales”, “ilegales”, “injustos”, “incausados” y “exorbitantes”, razón por la cual cada uno de esos ataques ha debido ser analizado y decidido individual y subsecuentemente, cosa que el Tribunal no hizo.


En su criterio, el ad quem se limitó al tema de la exorbitancia, a pesar de que ese aspecto era el menos relevante, aunque, de todas maneras -dijo-, aquélla estaba probada e, incluso, se ha rechazado públicamente por los empresarios y por el propio Presidente de la República.


Para el recurrente, el Tribunal pasó por alto que la inconstitucionalidad de las tarifas que cobra el demandado es manifiesta, no sólo porque fueron fijadas de manera unilateral y caprichosa, sino además porque se violó el preámbulo de la Constitución, así como sus artículos 2º, 11, 365, 369 y, principalmente, el 78, debido a que en el procedimiento para determinar esos valores no se permitió la participación de los usuarios, mecanismo éste que busca evitar la arbitrariedad de los entes que, como el Banco (…), prestan un servicio público esencial. Al respecto, anotó que esa participación de los usuarios es condición necesaria para la legitimación y legalidad de las tarifas, amén de que con ella se protegen los derechos de aquéllos y se evita el abuso de la posición dominante, el desequilibrio contractual y el enriquecimiento injusto.


Asegura, asimismo, que el Tribunal encontró que no había regulación para fijar las tarifas y que ese mismo juzgador precisó que ello “no debía ocurrir”, lo que demuestra que encontró en ese procedimiento graves fallas constitucionales y legales. No obstante lo anterior, dice, el ad quem pasó a afirmar, equivocadamente, que las tarifas estaban sujetas a la ley de la oferta y la demanda, lo cual no es de recibo en tratándose de los servicios públicos.


De otro lado, insistió en que la determinación de las tarifas fue unilateral y caprichosa, sin aprobación de ninguna entidad de control, de modo que lo cobrado en esas condiciones debía ser restituido a los usuarios, es decir, que tales montos eran los perjuicios que aquí se reclamaban.


Para finalizar, adujo que el cobro de las mencionadas tarifas implica una doble recuperación de los gastos de las entidades financieras por el manejo de los dineros del público, pues tal y como ha reconocido la Superintendencia Financiera, dichos costos -que no tienen porqué trasladarse a los usuarios- deben estar incluidos en el margen de intermediación, o sea, en la ganancia obtenida por la captación y colocación del dinero.



CONSIDERACIONES DE LA CORTE


El casacionista acusa que en la decisión de segunda instancia no hubo ningún pronunciamiento sobre la declaración que pidió, en torno a que los servicios financieros cobrados por la entidad demandada eran inconstitucionales”, “ilegales”, “injustos”, “incausados” y “exorbitantes”.


Para dar respuesta a ese reproche, basta a la Corte señalar que cuando la sentencia es completamente desestimatoria para el demandante -o si se quiere, absolutoria para el demandado-, sólo se puede presentar la incongruencia “cuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y sólo con base en los que supone o imagina procede a la absolución(Sent. Cas. Civ. de 26 de septiembre de 2000, Exp. No. 6388).


Dicho de otro modo, “conforme a lo prescrito por el decreto 2282 de 1989, es dable admitir que en la actualidad ‘...es posible enjuiciar a través de la causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se profiera -con base- en hechos distintos de los alegados en la demanda...’ (Cas. 11 de abril de 1994), esto es, cuando lo resuelto por el juez no se articula armónicamente con la causa aducida para pedir” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5716).


Y más recientemente se acotó sobre ese tema lo siguiente:


Tiene decantado la Corte que, en línea de principio, las sentencias completamente absolutorias no son vulnerables a los ataques por inconsonancia, pues ‘como es fácil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresión al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la función jurisdiccional en ese proceso, sin que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, éste no resulta incongruente, ya que «distinto de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable»’ (G.J. T. LII, Pág. 21 y CXXXVIII, Págs. 396 y 397, G.J. t. CCXLIX, Pág. 739, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 15 de marzo de 2004, Exp. No. 7132)…


No obstante lo anterior, la Corte también ha resaltado que las sentencias absolutorias son incongruentes si el juzgador ‘al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados’ (G.J. t. CCXXV, Pág. 255), o, como también se ha expresado, con otras palabras, se trata de un ‘yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda’ (Sent. Cas. Civ. de 27 de noviembre de 2000, Exp. No. 5529).

Así mismo tiene averiguado la Corporación1 que la sentencia absolutoria puede resultar incongruente cuando declara probadas sin alegación de parte, cualquiera de las excepciones denominadas por la doctrina como ‘propias’, es decir, las de prescripción, nulidad relativa y compensación.


En consecuencia, el fallo judicial a pesar de ser totalmente absolutorio puede caer en inconsonancia cuando decide al margen de los lineamientos fácticos alegados por las partes, o cuando el juzgador declara excepciones sobre las cuales carece de facultades inquisitivas” (Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2006, Exp. No. 9188).


En el caso de ahora, la Corte encuentra que el Tribunal negó completamente las pretensiones de las demandantes, lo cual hizo después de fijar la mirada en los hechos alegados como causa petendi, sin que en su argumentación hubiera desbordado el ámbito fáctico de la demanda. Dicho de otro modo, nada extraño a la controversia trajo ese juzgador para decidir, como tampoco tuvo por probadas excepciones cuya alegación incumbiera exclusivamente al banco demandado.


A la postre, el Tribunal en ningún momento incursionó en escenarios ajenos al thema decidendum y, en todo caso, las quejas del casacionista tampoco se enderezan en ese sentido, de donde se concluye que la disonancia alegada no se pudo producir.


En consecuencia, el ataque por incongruencia presentado en el primer cargo está llamado al fracaso.


SEGUNDO CARGO


El recurrente reprocha la sentencia del Tribunal porque, en su criterio, dicha providencia vulnera, de manera indirecta, los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, y 822 del Código de Comercio, por errores de derecho derivados de la violación de los artículos 37 -numeral 4-, 177, 179, 180 y 307 del C. de P. C., 16 de la Ley 446 de 1998, y 34 y 62 de la Ley 472 de 1998.


Para sustentar el cargo, anotó cómo para el ad quem faltaban las normas que autorizaran el cobro de las tarifas por los servicios financieros prestados por la demandada y, con ello, “si bien explícitamente… echó de menos la existencia de los perjuicios, también es cierto que implícitamente los reconoció”, pues dicho juzgador aceptó que hubo un cobro inconstitucional e ilegal que fue producto del abuso de la posición dominante.


Según explica, la naturaleza de esos perjuicios brota a simple vista del informativo, máxime si se observa que el legislador no ha regulado este servicio público -como sí lo ha hecho en otras áreas- y esa omisión no daba derecho a la demandada para que autorregulara sus tarifas.


También señaló que el artículo 177 del C. de P. C. no exige prueba de las afirmaciones o negaciones indefinidas contenidas en la demanda, esto es, que frente a ellas se invierte la carga probatoria, razón por la cual “le correspondía a la parte demandada, para liberarse de sus efectos, como obligación procesal, demostrar plenamente lo contrario a los cuestionamientos realizados a las tarifas, esto es, que para fijar unilateralmente las tarifas tenía habilitación constitucional y legal, que sí son justas, que sí tienen causa y que no son exorbitantes. Como no lo hizo, las afirmaciones indefinidas efectuadas en el libelo debían producir todos los efectos probatorios correspondientes”.


Igualmente, razonó que en este caso no se podía dar aplicación estricta al principio de la carga de la prueba, no sólo porque la demandada es quien cuenta con la tecnología y el personal especializado, sino además porque ello implica “colocar a la parte actora, parte débil en la prestación de la actividad de interés público que nos ocupa, ante la imposibilidad de demostrar unos hechos indebidos: la falta de causa y la exorbitancia de las tarifas y, por ende, su injusticia”. Es más, dice, “los infinitos motivos que los banqueros tuvieron para fijarlas dónde y cómo las fijaron, única y exclusivamente son de su conocimiento; ni siquiera un perito podría llegar a establecerlas”.


De otro lado, afirmó que el banco no allegó “los estudios que dijo ha realizado para la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para el establecimiento de las tarifas”, pruebas que confirmarían los hechos plasmados en la demanda.


Prosiguió su acusación manifestando que el Tribunal debió decretar pruebas de oficio para determinar el monto del daño, cual prevé el artículo 307 del C. de P. C., o condenar in genere a la demandada conforme permite el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en vez de proferir una sentencia absolutoria injusta. Por ello, adujo, se desatendió la aspiración constitucional de un orden justo, ya que esas probanzas eran decisivas y determinantes para resolver el conflicto con “justicia social”.


Además, censuró al Tribunal porque tampoco acudió a la equidad, a los indicios o a la comparación de casos semejantes, para liquidar el monto de los perjuicios, tal y como sugieren la doctrina y la jurisprudencia.


En criterio del censor, las pruebas solicitadas por la parte demandante fueron negadas con el argumento de que atentaban contra la reserva bancaria, sin tener en cuenta que esa reserva no puede estar por encima de la Constitución.


Añadió el recurrente que para el Tribunal el debate discurría en el ámbito de la responsabilidad civil a raíz del incumplimiento contractual, sin advertir que el asunto, en verdad, estaba enmarcado en la culpa derivada del abuso de la posición dominante, del enriquecimiento sin causa y del ejercicio arbitrario de las propias razones por parte del banco demandado.


Pide, por consiguiente, que se case la sentencia y, posteriormente, se decreten las pruebas de oficio que se consideren necesarias en procura de proferir el fallo de reemplazo.


TERCER CARGO


En esta acusación, se endilga a la sentencia del Tribunal la violación directa de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 del Código de Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998 y 34 de la Ley 472 de 1998.


En sustento de la crítica, se adujo que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, norma de la cual se derivan los principios del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, puesto que el juzgador nunca tuvo en cuenta que el demandado fijó sus tarifas de manera unilateral y caprichosa.


Igualmente, argumentó que el banco no actuó con buena fe contractual, además de que violó el debido proceso, el derecho a la igualdad, el orden justo invocado en el preámbulo de la Constitución y el principio de la primacía de la voluntad contenido en los artículos 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, al crear obligaciones sin autorización legal y sin contar con el consentimiento de los usuarios, pese a que en el servicio público financiero no caben ese tipo de imposiciones.


Destacó que “así dicha voluntad se exprese, pierde valor cuando atenta contra el orden público, la buena fe contractual o la legislación nacional, como también cuando es producto de abuso de la posición dominante de una parte a la otra, pues si bien es cierto que la voluntad es autónoma, también es cierto que lo es dentro de los precisos linderos legales constitucionales, los cuales no pueden correr las partes”. Sobre ese punto, manifestó que con los contratos de adhesión se anula la libertad de negociación y se propicia el abuso de la posición dominante, en contravía de los mandatos constitucionales.


Asimismo, acotó el censor que el banco recupera sus costos a través del margen de intermediación, de modo que el cobro de tan desmedidas tarifas sin autorización alguna y en forma inconstitucional, ocasionaba y sigue produciendo perjuicios injustificados a los usuarios. Por ende, acusó al Tribunal por desconocer que de acuerdo con el artículo 2341 del Código Civil, quien causa un daño como ese debe indemnizarlo, y esa reparación no era otra que la devolución de lo ilegalmente cobrado con su respectiva indexación y los intereses de mora correspondientes.


El recurrente reprochó a ese fallador, de otro lado, por el desconocimiento de procedentes de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y, para finalizar, refirió que no pueden atenderse los argumentos de la demandada, como quiera que nadie puede beneficiarse del abuso del derecho y de la posición dominante.



CUARTO CARGO


En el último cargo, el impugnante denuncia que se configuró la violación indirecta de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 y 830 del Código de Comercio, 10, 20, 29, 78, 83, 95 -numeral 1-, 228, 230 y 365 de la Constitución y 16 de la Ley 446 de 1998, por “errores de hecho en la apreciación de las pruebas y por “error de derecho ocasionado por la trasgresión de los artículos 174, 177, 183 y 187 del C. de P. C.


El casacionista fustigó al Tribunal por apreciar indebidamente la certificación expedida por el demandado, en la cual constan los montos y tarifas de los servicios que cobra y por haber sentenciado que es connatural a los bancos la fijación de esos montos. “En concreto -explica- equivocadamente el sentenciador (a) le asignó a esa prueba absoluto valor probatorio cuando carecía del mismo y de cualquier eficacia jurídica vinculante para los usuarios y (b) la valoró sin tener en cuenta que por no reunir los requisitos para su validez y eficacia jurídica, no podía surtir sus efectos y, mucho menos, tenerse como prueba, ya que no emanaba del Estado o de alguna autoridad delegada por él para regular y expedir el tema tarifario bancario, tal y como lo exige el ya citado artículo 365, requisito sin el cual no podía ser valorado y, al haberlo sido, se incurrió en error de derecho…”.


Además, reprocha al Tribunal por inapreciar el interrogatorio del representante legal del Banco (…), en el cual el funcionario confesó que dicha entidad cobra por sus servicios; que hay un comité para determinar esas tarifas; que en ese comité no participan los usuarios; que tuvo la posibilidad de allegar los estudios que realizó para fijar las tarifas y no lo hizo; y que esas tarifas no se remiten a ninguna autoridad estatal para su aprobación.


En su concepto, también se dejó de valorar la certificación del Banco (…), en la que consta que ese establecimiento financiero no exige a los usuarios ninguna remuneración por los servicios financieros, lo que demuestra que “no es connatural que los bancos cobren por los servicios bancarios que prestan, pues si así fuera, ningún banco dejaría de cobrarlos… Lo que sucede es que los que no cobran lo hacen porque son conscientes de que sus costos están incluidos en el margen de intermediación y, por ello, no abusan de su clientela al menos, en algunos conceptos o servicios”, a lo cual añadió que “si el Banco (…) no cobra por los servicios bancarios, es claro que ha existido abuso del derecho por parte del banco accionado, causándole daños patrimoniales al grupo actor”.

Del mismo modo, dijo que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada -estándolo-, la exorbitancia de las tarifas que cobra el banco, aspecto que no requería una prueba científica o pericial, pues incluso han sido criticadas públicamente, según demuestran las copias de las publicaciones allegadas al proceso.

Alegó que el Tribunal no dio por establecida la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas, a pesar de que en la contestación de la demanda y en el interrogatorio rendido por el representante legal del banco, se precisó que éste es quien fijó unilateralmente las tarifas, con lo cual se enriqueció sin causa y generó perjuicios a sus usuarios. Todo ello, según expone, atentó contra la Constitución, la ley y los precedentes que indican que esa regulación compete exclusivamente al Estado, por versar sobre un servicio público.

Finalmente, señaló que existió “error de derecho… al no observar o aplicar el -artículo- 187 en concordancia con el 174 y 183 del C. de P. Civil, unidos al 177, que contiene una directriz legislativa al juez , esto es, un deber, de cuya observancia dependía y depende la suerte del derecho sustancial en litigio”. Concluyó su acusación aseverando que la contemplación de las pruebas fue “casi burda… cercenando lo que en sano Derecho ellas revelan, suponiendo lo que no dicen, ignorando su integridad y sobre todo, valorando inadecuadamente la falta de una norma legal que regule y autorice el cobro de las tarifas bancarias…”.




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