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3. Acciones para proteger los derechos supra-individuales


Y como no basta la mera consagración sustancial en el ordenamiento jurídico de esos derechos supra-individuales, los países de la familia del civil law han establecido, asimismo, diversos mecanismos procesales para: a) evitar su trasgresión y prohibir la realización de actos que los puedan llegar a vulnerar (medidas de prevención); b) lograr que termine esa vulneración cuando ésta ya se ha presentado (medidas de cesación); c) para hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior cuando fuere posible (medidas de restablecimiento); o d) para que se indemnice a la comunidad o a la colectividad que se vio afectada cuando dichos derechos e intereses se vulneran (medidas de reparación).

En muchos casos, para lograr que por vía jurisdiccional se adopten las medidas de prevención, cesación y restablecimiento de los derechos supra-individuales, se ha acudido a las acciones populares -que se conocen, ya se sabe, desde el derecho romano- y, en otros, se han concebido nuevas acciones, como las colectivas (Vg. en Brasil).


Mientras tanto, para reparar los daños causados a los intereses de la comunidad o la colectividad previamente conformadas, según se trate de derechos difusos o colectivos stricto sensu, algunas legislaciones han implementado mecanismos como la fijación de indemnizaciones globales a favor del grupo afectado, las cuales se manejan por fondos especializados y se destinan a actividades a favor del todo, tales como promoción, educación, apoyo o reconstrucción de los bienes jurídicos afectados. Muestra de ello es la ley brasileña 7347 de 24 de Julio de 1985, así como el Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.


4. Los derechos individuales homogéneos y su protección


Pero además de la protección a los derechos supra-individuales, en muchas legislaciones se ha extendido el objeto de esas acciones o se han establecido otras, para permitir que a través de ellas también se amparen los denominados derechos individuales homogéneos, esto es, derechos de origen común que fundamentalmente se caracterizan porque son en esencia divisibles frente a la totalidad y pertenecen a diversas personas (pluri-individuales) a quienes dada su uniformidad y por verse atados por una causa -jurídica o fáctica- común, se les brinda un tratamiento de clase. Quizá por ello han sido catalogados como derechos ‘accidentalmente colectivos’ o ‘tratados colectivamente’, porque aunque no están en cabeza de una comunidad o colectividad establecida previamente, en ellos predominan las cuestiones típicas de los individuos, razón que lleva a concluir que es útil y aconsejable una tutela pareja para todos.


Es preciso señalar que a diferencia de los derechos difusos o colectivos stricto sensu -cuyos titulares son comunidades o colectividades con existencia previa-, en los derechos individuales homogéneos la clase o grupo se crea a partir de la necesidad sobreviniente de un número plural de individuos aglutinados por un interés compartido, que buscan obtener protección jurídica.


Cabe insistir, desde luego, que dichos derechos pluri-individuales homogéneos provienen de un ‘origen común’, el cual “debe ser analizado, por consiguiente, en el sentido de garantizar la homogeneidad de los intereses, pudiendo ser considerados de origen común, tanto los intereses o derechos resultantes de un mismo hecho, como los resultantes de hechos tan sólo similares, pues lo indispensable para la tutela colectiva es que los hechos, por su simetría, determinen intereses homogéneos en substancia… Así, se trata -y eso es fundamental para bien comprender la estructura de la tutela jurisdiccional colectiva de los intereses individuales homogéneos- de derechos individuales y divisibles, típicos derechos subjetivos tradicionales, pertenecientes a titulares exclusivos, que admiten tratamiento general y colectivizado no sólo por su naturaleza, sino a partir de su homogeneidad, por construcción legislativa” 8.


El propósito de tutelar esos derechos pluri-individuales homogéneos, probablemente estriba en que si bien los afectados no hacen parte de una comunidad o colectividad que pueda mirarse como un todo, resulta que por compartir situaciones comunes que nacen a partir de un hecho también común, conforman una ‘clase’ -entendida como un número plural de personas en igualdad de condiciones- cuyos derechos, singularmente considerados, ameritan protección integral y unificada; de ese modo, también se propicia el control de actividades que afectan a un gran número de personas -se insiste, individualmente consideradas- que pueden ser víctimas del abuso de quienes ostentan una posición preeminente.


5. Las class actions


Ahora bien, la tendencia de proteger los derechos pluri-individuales homogéneos, tiene como referente inmediato a las denominadas class actions del derecho estadounidense. Éstas, que han sido un indiscutible patrón de referencia para recientes legislaciones del civil law, aparecen desarrolladas en la regla No. 23 del Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), -reformada en 1966- cuyo tenor reza:


a) Requisitos previos de una acción de clase. Uno o más miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas en nombre de todos sólo sí: (1) la clase es tan numerosa que el litisconsorcio de todos los miembros es impracticable, (2) hay cuestiones de hecho o de derecho comunes a la clase, (3) las pretensiones o defensas de las partes representativas son típicas respecto de las de los miembros de la clase y 4) las partes representativas protegerán equitativa y adecuadamente el interés de la clase.


b) Cuándo pueden ejercitarse acciones de clase. Una acción puede ejercitarse como acción de clase si se satisfacen los requisitos previos de la subdivisión (a), y además: (1) si el ejercicio de acciones separadas por o contra miembros individuales de la clase entrañaría un riesgo de (A) sentencias inconsistentes (contradictorias) o distintas con respecto a individuos miembros de la clase que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta a la clase, o (B) Sentencias con respecto a individuos miembros de la clase que dispongan en la práctica de los intereses de otros miembros no partes o que menoscaben o impidan sustancialmente la aptitud de éstos para proteger sus intereses; (2) la parte que se oponga a la clase haya actuado o se haya negado a actuar por motivos referidos a la clase en general, haciendo apropiada una sentencia inhibitoria o declarativa con respecto a la clase en su conjunto, (3) El Tribunal considere que las cuestiones de derecho y de hecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre cualesquiera otras cuestiones que afecten sólo a miembros individuales, y que una acción de clase es mejor que otros métodos disponibles para la justa y eficiente resolución de la controversia. Entre los motivos que es pertinente valorar se incluyen: (A) el interés de los miembros de la clase por controlar individualmente la prosecución o defensa de acciones separadas; (B) la extensión y naturaleza de cualquier litigio que concierna a la controversia ya iniciada por o contra miembros de la clase; (C) la conveniencia o no de concentrar la discusión de las reclamaciones en un foro particular; (D) las dificultades que podrían encontrarse en la tramitación de una acción de clase” 9 .


De esa manera, el derecho estadounidense reguló la posibilidad de que una sumatoria de sujetos con derechos individuales y divisibles respecto del todo acudiera a la jurisdicción, como demandante o demandado, al abrigo de una acción que se caracteriza porque: a) para su procedencia no se exige un número mínimo de miembros del grupo, sino que se torne ‘impracticable’ el litisconsorcio; b) los afectados deben tener posiciones comunes que hagan típicas sus pretensiones y defensas; c) deben primar los intereses de clase sobre los individuales; d) uno o más miembros de la clase afectada puede hacer uso de esta herramienta procesal; y e) conforme explica la doctrina …es posible obtener un resarcimiento de todo el daño causado por parte del demandado a la clase o categoría, de donde este resarcimiento será luego distribuido entre todos los miembros de la clase que no hayan renunciado decidiendo de ‘opting out’ de la acción”. Es más, según se añade, en las class actionsexiste la ruptura, importantísima, con la concepción tradicional en materia de daños, según la cual el daño resarcible es solamente el sufrido por la parte en juicio, aquí, en cambio, a efectos de que la tutela sea eficaz, el daño a ser resarcido debe ser el daño global causado por el demandado” 10.


Sin embargo, es de ver que allí predomina la protección de los individuos que, al integrarse, permiten el surgimiento de clases o categorías respecto de los cuales “hay cuestiones de hecho y de derecho comunes”. Entonces, tales acciones sirven al propósito de evitar la vulneración o lograr el restablecimiento de derechos pluri-individuales (injuctive class actions) u obtener la indemnización a favor de un gran número de personas a quienes se vulneran esos mismos derechos (class actions for damages).


6. Acciones populares y de grupo en Colombia


En lo doméstico, a más de la acción de tutela, la acción de cumplimiento, la acción de inconstitucionalidad (que ya estaba entronizada), la acción de pérdida de investidura y el habeas corpus, la Carta Política de 1991 consagró expresamente las ‘acciones populares’ y las ‘acciones de grupo’, dentro del Capítulo III de los “Derechos Colectivos y del ambiente”, los cuales, ya se dijo, corresponden a los que la doctrina califica como de ‘tercera generación’.


Importa aquí hacer énfasis en lo que tiene que ver con las acciones de grupo.


6.1. Desde sus inicios los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente destacaron que en determinadas circunstancias y en tratándose de intereses colectivos “cualquier grupo de personas en representación de la comunidad podría adelantar acciones por daños y perjuicios contra quien los infrinja. Con ello se conseguiría que no solamente el Estado, sino también la comunidad, interviniera en procura de salvaguardar la competencia y controlar las prácticas monopolísticas…” (Informe de ponencia de régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, Comisión Quinta, Gaceta No. 46, de 15 de abril de 1991, pág. 8).

Posteriormente, ese mismo cuerpo constituyente destacó que “existen en el ámbito nacional instrumentos jurídicos especiales de defensa del consumidor o usuarios mediante procedimientos de carácter administrativo o jurisdiccional. Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Extraordinario 3466 de 1982 o de la Ley 9ª de 1979, norma esta última que tutela exclusivamente la salud de los consumidores de drogas o alimentos.


En el ámbito internacional, los derechos de los consumidores han sido reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante las directrices para la protección de los consumidores, aprobadas por la Resolución 32-248 del 9 de abril de 1985. La ONU solicitó a los gobiernos, particularmente de los países en desarrollo, fortalecer la legislación en defensa de los consumidores, institucionalizando sus políticas sobre la materia en normas de la mayor jerarquía posible.


Constituciones como la de España, México, El Salvador y Perú garantizan la defensa de los consumidores…


Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de inferioridad manifiesta ante los productores y comerciantes.


Frente a esta situación de debilidad, el artículo que recomendamos consagra expresamente la intervención del poder público en favor de los consumidores y usuarios para hacer efectivos sus derechos a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento, y para protegerlos también contra todo indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o insubordinación.


Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional, se pretende dotar al legislador de un sólido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplíen el universo propio de su defensa en el ordenamiento nacional.


A continuación se presenta una breve consideración sobre cada uno de los derechos de los consumidores y usuarios cuya consagración recomendamos:


6. Derecho a la indemnización. Puesto que nuestra ponencia sobre derechos colectivos recomendamos incluir expresamente los derechos de los consumidores y usuarios en dicha categoría jurídica, de ellos se sigue que la responsabilidad por su desconocimiento y la consiguiente indemnización se sujetarán a los principios propios de la responsabilidad objetiva… (Informe de ponencia de los derechos colectivos, Comisión Quinta, Gaceta No. 46, de 15 de abril de 1991, págs. 22 y 23).


Luego, tras hacer énfasis en su diferencia con las acciones populares, la Asamblea justificó las acciones de grupo bajo la idea de que “las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón… están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de derechos individuales que surgen como consecuencia de un daño o  perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo: por el  contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones(Informe de Ponencia para primer debate en plenaria, mecanismos de protección de los derechos fundamentales y del orden jurídico, Comisión Primera, Gaceta Constitucional No. 77, 20 de mayo de 1991, pág. 8).

 

Finalmente, la Asamblea señaló que “una acción ante los tribunales podría condenar a un determinado productor o suministrador de bienes o servicios por un daño colectivo que él infligió a un gran número de personas de manera similar y que de ninguna manera (sic) justificaría que fueran objeto de acciones jurídicas independientes, porque no habría la posibilidad de que cada uno de los consumidores afectados llevara a cabo por su cuenta este tipo de acción, por eso la acción de clase o la acción de grupo de manera preferencial se aplica a estos casos, en donde el daño colectivo es suficientemente grande como para que pueda ser tramitado a través de una acción judicial, y una vez establecido se siga de allí la indemnización a cada uno de los afectados11



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