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Tarifas, servicios financieros, servicios bancarios, información plena, consumidor financiero

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6.2. Todo ese recorrido vino a condensarse en la actual redacción del artículo 88 de la Constitución, el cual prevé que “la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.


También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.


Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.


6.3. Con todo, hay que precisar que de esta forma de protección ya había desarrollos legislativos, en especial en el artículo 36 del Decreto 3466 de 1982, por el cual en su momento se dictaron normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictaron otras disposiciones.


El texto del denominado Estatuto del Consumidor, preveía en su artículo 36 la manera de indemnizar, a través de una acción de grupo, los daños causados a los consumidores por la mala calidad del producto o la vulneración del régimen de control de precios y medidas.


Igualmente, el artículo 76 de la Ley 45 de 1990 concibió una acción semejante para obtener la reparación de los perjuicios causados por impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, incurrir en prácticas de competencia desleal y utilizar información privilegiada para manipular el mercado.


De otro lado, el artículo 1.2.3.2. del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores (Decreto 653 de 1993) consagró también una acción especial para reclamar la indemnización por los daños resultantes de operaciones en el mercado de valores, en las cuales se utilizara información privilegiada, o por la realización de operaciones no representativas del mercado, o por no suministrar información al mercado público de valores cuando la ley así lo exigía.

Finalmente, el numeral 3 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), establecía la posibilidad de intentar una acción de clase con el fin de obtener la reparación de los daños causados por infringir las normas sobre competencia previstas en los numerales 1 y 2 de ese mismo cuerpo normativo.


Esas reglamentaciones de la acción de grupo, se caracterizaban principalmente por a) la utilización de los procesos verbal u ordinario civil, con algunas adehalas que estaban orientadas a permitir que por esa vía se protegieran los derechos del grupo; b) la posibilidad de que determinados organismos (ligas o asociaciones de consumidores, la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores), representaran a las víctimas; c) el emplazamiento de todas las personas que tuvieran interés en la contienda; d) la extensión de los efectos de la sentencia a todos los interesados, pero únicamente en los casos en que la decisión fuera favorable al grupo; e) la necesidad de iniciar incidentes individuales, posteriores a la sentencia estimatoria, para cuantificar el daño causado a cada víctima y precisar el monto de la indemnización a su favor, con los respectivos soportes demostrativos.


6.4. Cual se anotó anteriormente, la reglamentación del artículo 88 de la Constitución de 1991 quedó en manos del Congreso de la República, quien cumplió el mandato constitucional a través de la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 86 se derogaron “todas las disposiciones que le sean contrarias, y expresamente los trámites y procedimientos existentes en otras normas sobre la materia”, es decir que el legislador optó por establecer un diseño novedoso e integral que cambió, significativamente, el trámite diverso que hasta entonces se daba a este tipo de acciones. Hubo, a partir de la entrada en vigencia de esa ley, un cambio estructural en relación con esta singular acción constitucional, no sólo por su contenido, sino por la unificación procesal.


Vale la pena memorar sobre tal aspecto, que en la exposición de motivos del proyecto No. 005 de 1995 presentado para ese fin, se destacó que “la referencia más conocida que se tiene sobre ellas son las denominadas acciones de clase o representación (class actions) del derecho estadounidense.


Son institución propia del sistema del common law, y tienen su origen en la ‘equity law’, que ofrecía las soluciones legales adecuadas cuando los tribunales ordinarios carecían de los mecanismos idóneos y efectivos para administrar justicia. Por ello puede afirmarse que se aplicaba el equity law como complemento del derecho común, fundamentándose en el principio de equidad respecto de las relaciones entre los individuos.


Al desaparecer las ‘Equity Courts’, se concedió a los jueces la facultad de fallar en equidad (equity) y desde entonces se aplicó la acción de clase a los casos que involucraban el interés general…


Si bien existen en las legislaciones de Canadá e Israel también, ha sido en Estados Unidos donde el recurso a su utilización, particularmente a partir de 1966, año de la expedición de la Regla de Procedimiento Civil No. 23 (Federal Rule Of Civil Procedure, number 23), ha generado la mayor controversia y ha revolucionado en cierta manera la práctica judicial en ese país, obligando de paso a la definición jurisprudencial de diversos aspectos de la institución.


Lo cierto es que se ha convertido en mecanismo idóneo para la aplicación de leyes sobre el medio ambiente, la protección al consumidor, la defensa de los intereses de los pequeños accionistas frente a los abusos de quienes controlan las grandes sociedades anónimas, y la aplicación de la legislación antimonopólica” (Proyecto de Ley No. 005 de 1995, Cámara de Representantes, Gaceta Judicial No. 207 de 27 de julio de 1995, pág. 16).

Y en la exposición de motivos del Proyecto No. 084 de 1995, afín a la materia, se destacó que “con el ejercicio de las acciones colectivas aquellas actividades que producen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, como es el caso de la inadecuada explotación de los recursos naturales, los productos médicos defectuosos, la imprevisión de la construcción de una obra pública o la imprevisión de la construcción de una obra privada, el cobro excesivo de bienes o servicios, la alteración en la calidad de los alimentos, el fenómeno muy recurrente de la publicidad engañosa, los fraudes del sector financiero, contarán con nuevas vías jurídicas de mayor eficacia para solucionar los conflictos.


Las ventajas de estas nuevas acciones colectivas serán innumerables: agilidad y eficiencia en los procesos, permitirán que en un solo litigio se puedan tramitar numerosas peticiones y la sentencia produzca efectos ultrapartes. Ellas fortalecerán a los grupos humanos en conjunto, al permitir que los sectores vulnerables o los que conviven en circunstancias de mayor vulnerabilidad, de mayor riesgo, los que se encuentra en situación de desventaja económica, se ubiquen en una condición de igualdad y puedan enfrentar jurídicamente con viabilidad, con posibilidad de éxito, aquellos sectores más poderosos (Cámara de Representantes, Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995, pág. 12).


Posteriormente, en el Senado de la República se evocaron las apreciaciones del profesor Luis Carlos Sáchica, quien precisó que “respecto de las acciones de grupo, deben tenerse en cuenta estas observaciones en relación con el texto actual del proyecto:


a) No involucran derechos colectivos. Lo que hay de común en la situación que plantean es la autoría y causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica su actuación judicial conjunta de los afectados -la parte demandante- integrada por una pluralidad de interesados.


b) Se trata de intereses individuales privados o particulares que, por lo mismo, deben ser regulados con criterios de derecho privado y sin ninguna asimilación con las acciones populares, ya que aunque previstas en el mismo artículo 88 constitucional, son materias distintas;


c) Por lo mismo, salvo en lo tocante con los mecanismos de la formación del grupo para efectos del trámite de la acción y la manera de hacer efectiva la condena a todos los integrantes de aquél, los principios, las actuaciones del juez y de las partes, las pruebas y los efectos de la sentencia, deben ser los vigentes para los pertinentes procesos ordinarios, porque nada justifica, sino la economía procesal, tratos preferenciales o de excepción, estando en juego intereses puramente privados” (Ponencia para segundo debate en el Senado, Gaceta del Congreso No. 167 de 28 de mayo de 1997, págs. 1 y 2)


6.5. Producto de esa discusión fue el artículo 3º de la Ley 472 de 1998, que definió las acciones de grupo como “aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas” y aclaró que La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”, noción reiterada, en lo fundamental, por el artículo 46 ibídem.


El diseño procesal colombiano se caracteriza, entonces, porque:

6.5.1. No hay una acción unificada para lograr la tutela de los derechos supra-individuales y pluri-individuales homogéneos.


Por el contrario, existe una acción popular para “evitar el daño contingente (medida de prevención), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos (medida de cesación), o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (medida de restablecimiento)”.


A la par de ello, se concibió otra acción, la de grupo, exclusivamente resarcitoria, para “obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios” (medida de reparación) causados a un “número plural o conjunto de personas”, lo que deja ver que ella sólo abarca los derechos pluri-individuales homogéneos, circunstancia que la acerca, indudablemente, a las class actions for damages. A ese respecto, el Consejo de Estado indicó que “la exposición de motivos de la Ley 472 de 1998 señala como modelo de las acciones de grupo en el derecho colombiano las acciones de clase o representativas (class actions) del derecho norteamericano” (Sentencia de 13 de mayo de 2004, Exp. No, 52001-23-31-000-2002-00226-01).


Ello quiere decir que la acción de grupo procede cuando se causen agravios individuales a un conjunto numeroso de sujetos que se encuentran en situaciones homogéneas, agravio que se puede producir por la violación de cualquier derecho, ya sea difuso, colectivo o individual, de carácter contractual, legal o constitucional.

Esa conclusión aparece reforzada por la Sentencia C-1062 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declararon constitucionales las expresiones “derivados de la vulneración de derechos e intereses colectivos” contenidas en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, “en el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo”.


De esa forma, la Corte Constitucional precisó que las acciones de grupo permiten exigir el pago de los daños causados a un número plural de personas, cuando quiera que se quebrantan sus derechos individuales a raíz de una causa común, y debido a esa circunstancia se deja a aquéllas en una situación que amerita tratamiento uniforme. De hecho, en esa sentencia se dijo que “las personas que se han visto afectadas en un interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio (sic) por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios (sic) sufridos”.


Entonces, las únicas indemnizaciones susceptibles de reclamación mediante las acciones de grupo, son aquellas que corresponden a los sujetos que pertenecen al grupo afectado (num. 3, art. 65 de la Ley 472 de 1998), quienes sufren -como se dijo- múltiples perjuicios individuales que se agrupan, originado en una fuente común o por una causa que, de modo simultáneo, agravia múltiples intereses.


6.5.2. La ley exigió que la categoría de clase o grupo de personas afectadas estuviera compuesta, cuando menos, por 20 personas. No obstante, recientemente la Corte Constitucional, en la Sentencia C-116 de 2008, declaró inexequible el inciso 3º del artículo 46 “…en el entendido de que la legitimación activa en la acciones de grupo no se requiere conformar un número de 20 personas que instauren la demanda, pues basta que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permiten establecer la identificación del grupo”. De ese modo, la carga del accionante en torno a la conformación del grupo, se reduce a determinar cuál sería el conjunto de personas que se ve afectado y los rasgos constitutivos necesarios para identificar e individualizar a sus miembros, como víctimas que son de una agresión común.


6.5.3. La legitimación para formular la acción de grupo es amplia, pues recae: a) en las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual; b) en el defensor del pueblo; y c) en los personeros municipales y distritales, cuando los interesados se encuentren en situación de desamparo o indefensión. Además, la ley contempla la posibilidad de que el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos ‘financie’ la promoción de tales acciones, caso en el cual obtendrá una participación del 10% de las indemnizaciones que llegaren a ordenarse.


Es de resaltar que en el derecho patrio, no se contemplan entes especializados para que promuevan la defensa de los derechos colectivos, como sí sucede, por ejemplo, con el ombudsman para la defensa del consumidor en Suecia, el Director General of Fair Trading en el Reino Unido o el Director of Consumer Affaire de Irlanda.


6.5.4. Por otra parte, el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472 de 1998 prevé que el juez debe “valorar la procedencia de la acción” en los términos de los artículos 3º y 47 ibídem, esto es, que además del examen formal de la demanda, ha de hacer un análisis para verificar si se consumó el término de caducidad previsto en el primero de dichos preceptos, al paso que ha de constatar que existe un grupo de sujetos, en condiciones uniformes, que padece perjuicios individuales derivados de una causa común y cuyo propósito exclusivo es lograr el pago de la correspondiente indemnización.


6.5.5. La indemnización que -de manera genérica- se asigna al grupo, constituye un estimativo único que equivale a la “suma ponderada de las indemnizaciones individuales” (numeral 1, artículo 65 Ley 472 de 1998).


Por ello, en este tipo de casos se acude al criterio ponderado del juez para que, de acuerdo con las circunstancias del caso y las pruebas recabadas, incluso atendiendo “los principios de reparación integral y equidad” y observando “los criterios técnicos actuariales”, como manda el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, fije una condena genérica que luego se repartirá proporcionalmente, de acuerdo con los grupos o subgrupos que se determinen en la sentencia, velando porque se cumpla la homogeneidad interna de cada segmento de víctimas.


La Ley 472 de 1998, abandonó el sistema previsto en el Estatuto del Consumidor de 1982, que consistía en dictar una sentencia de condena (an debeatur) y dar un término para que posteriormente los interesados formularan el incidente de liquidación de perjuicios (quantum debeatur), con lo cual se evita la necesidad de adelantar actividades procesales posteriores al proferimiento del fallo.


Por ende, quien acude a esta acción debe saber que el tratamiento que recibirá es similar al de los demás componentes del grupo -o subgrupo-, al punto que la reparación del daño no atiende necesariamente su extensión efectiva y concreta, sino que corresponde a una parte (porción) de la reparación total fijada por el juez. Precisamente para ello se creó el Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (a cargo de la Defensoría del Pueblo), encargado de decidir, mediante acto administrativo, el reconocimiento y pago de las indemnizaciones para los interesados que concurran, tomando en consideración las proporciones señaladas por el juez.


Además, se prevé que si la indemnización fijada es insuficiente para atender todas las solicitudes presentadas, “el juez o el magistrado podrá revisar, por una sola vez, la distribución del monto de la condena”, al paso que si quedan excedentes después de haber atendido todas las reclamaciones, éstos “serán devueltos al demandado”.


En últimas, esa forma de reparación, como está concebida, representa un mecanismo disuasivo frente a quien causa el agravio al conjunto de individuos, al paso que también sirve de incentivo para que los interesados acudan a la jurisdicción.


Sobre la forma de estimar el daño, la Corte Constitucional expresó que, en todo caso, “nada impide que el juez de una acción de grupo analice colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparación que podría recaer en la parte demandada, pero proceda a individualizar y distinguir los daños, en el evento en que los daños y perjuicios no sean uniformes. Es más, esa individualización del daño y del perjuicio, en los eventos en que sea posible y necesaria, parece no sólo exigida en cierta forma por el propio tenor literal del artículo 88 superior, que habla de ‘daños, y no de ´’daño’, sino que, además es plenamente armónica con el interés protegido por la acción de grupo, que es, como se explicó anteriormente, un interés de grupo divisible. En efecto, si el interés es divisible, ¿por qué los daños deben ser uniformes?” (numeral 79 de la Sentencia C-569 de 2004).


Desde luego, también subsiste la posibilidad de entender que cuando la magnitud económica del daño causado a las víctimas no sea idéntica para todos los miembros del grupo, los que no quieran someterse a una sentencia como la que contempla el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, pueden pedir que se les excluya del proceso para así iniciar las acciones de carácter individual, conforme permite la Constitución al consagrar que este tipo de acciones pueden ejercitarse “sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.


6.5.6. Es característico en este tipo de acciones, el ahorro en la actividad judicial, en el tiempo y en los gastos procesales, al paso que propende por decisiones uniformes frente a un supuesto fáctico común en beneficio indiscutible de los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, así como de la realización del principio de economía procesal.


6.5.7. También hay que decir que aunque se trata de una acción de reparación, requiere una previa declaración de responsabilidad. La metodología procesal enseña que la pretensión de indemnización de perjuicios es consecuencial, esto es, que depende de que previamente se establezca la responsabilidad del demandado. Por eso, en este tipo de eventos debe esclarecerse primeramente la fuente ‘común’ de los daños, esto es, que en comienzo debe verificarse la existencia de un comportamiento antijurídico capaz de causar agravios a un grupo o conjunto de sujetos que no tenían porqué soportarlos. En otras palabras, “por tratarse de una acción indemnizatoria, lo primero que debe verificarse es si realmente se causó el daño que alegan los demandantes y cuya indemnización reclaman y, en caso afirmativo, establecer posteriormente si tal daño, además de ser antijurídico, es imputable a la entidad demandada por haber sido generado por su acción u omisión” (Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-01166-01).


De allí se sigue que si no se puede imputar responsabilidad a quien se endilga la conducta, la acción de grupo no está llamada a prosperar, precisamente porque en esas condiciones, no es posible ordenar el resarcimiento del perjuicio.


En suma, además del anhelo de promover el deber de solidaridad y la participación democrática, podría decirse que esta herramienta responde en buena medida a los principios de economía, eficiencia y eficacia procesal. Quiso el legislador dotar a los asociados de un mecanismo de control para actividades estereotipadas de comprensión masiva, es decir, que por el camino de simplificar el acceso a la administración de justicia y crear un procedimiento especial, contribuyó a facilitar el acceso a la jurisdicción para determinar la responsabilidad por la realización de ciertos actos que menoscaban los intereses individuales de un buen número de personas.


Entonces, además de que los agraviados cuentan con la posibilidad de acudir individualmente a los procesos comunes para reclamar el pago de los daños que pudieron padecer, también están facultados para promover la acción de grupo, caso en el cual bastará la iniciativa de uno cualquiera de sus miembros o de algunos de ellos.



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