Sentencia t-721/12

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    SentenciaT-721/12

    Referencia: expediente T-3435346

    Acciónde tutela instaurada por José Lizardo Galeano Olaya contraJosé Ricardo Segura Arévalo, ARP Positiva Compañíade Seguros S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones yCesantías Protección.

    Magistrado Ponente:

    LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

    Bogotá,D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012).

    EXTRACTO JURISPRUDENCIAL –NUEVA LEGISLACIÓN.

    5.1La promesa de oportunidad y efectividad en el reconocimiento de lasprestaciones asistenciales y económicas que hacen parte delSGRP es posible cuando el empleador cumple con las dos cargas a lasque el Decreto 1295 de 1994 supeditó el aseguramiento: laafiliación al sistema y el traslado periódico de losrecursos que permiten que el mismo cuente con una fuente definanciación permanente. Eso explica que la norma hayaincluido dichas obligaciones de afiliación y cotizaciónen su artículo 4°, al identificar las característicasdel SGRP.

    Deentrada, los literales c) y d) indican que todos los empleadoresdeben afiliarse al SGRP y que la afiliación de todos lostrabajadores dependientes es obligatoria. El literal e) escategórico: advierte que, aparte de quedar sujeto a sancioneslegales, el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistemadebe responder por las prestaciones que les correspondan a las ARP.Luego, el literal h) precisa que las cotizaciones al SGRP estána cargo de los empleadores y, el i), que la relación laboralimplica la obligación de pagar las cotizaciones establecidasen el decreto.

    5.2Las innumerables controversias que han promovido los trabajadorespara remediar la situación de desamparo a la que quedanexpuestos cuando sus empleadores no los afilian al SGRP o no paganoportunamente las cotizaciones se han resuelto a partir de esaspremisas.

    Elprimer caso, el de la falta de afiliación, es el máscomún debido al panorama de informalidad que predomina en elmercado laboral colombiano. Sin embargo, su solución jurídicaes sencilla. Como la afiliación es el requisito indispensablepara que el trabajador acceda a la cobertura que otorga el SGRP, laconsecuencia de la falta de afiliación no podía serotra que la de trasladarle al empleador todas las obligaciones queasumiría una ARP: debe sufragar los servicios de salud que eltrabajador requiera para recuperarse y las prestaciones económicasa las habría accedido si hubiera estado afiliado, como era suderecho, por el solo hecho de estar inmerso en una relaciónlaboral.

    Elotro porcentaje de litigios sobre riesgos profesionales tiene quever, ya no con la falta de afiliación al sistema, sino coninconvenientes en su formalización, bien sea porque elempleador afilió al trabajador tardíamente u omitióalgún trámite necesario para que la afiliaciónse perfeccionara, o con el incumplimiento de la obligación derealizar los aportes.

    Enesos casos, el debate jurídico está ligado a lavigencia de la cobertura del SGRP. ¿Cuándo comienza?¿Cuándo termina? ¿Puede suspenderse? ¿Puededarse por terminada de manera automática? Esas son algunas delas preguntas que la Sala abordará a continuación, conel objeto de resolver el problema jurídico sometido a suconsideración en esta oportunidad.

    5.3Para establecer en qué momento comienza la cobertura del SGRPbasta con acudir al literal k) del artículo 4° del Decreto1295 de 1994. Allí se establece, de forma expresa, que“lacobertura del sistema se inicia desde el día calendariosiguiente al de la afiliación”. Altenor del parágrafo del artículo 13 del decreto, dichaafiliación se realiza mediante el diligenciamiento delformulario respectivo, y la aceptación por parte de la ARP, enlos términos que determine el reglamento.

    Esoimplica que el empleador debe afiliar al trabajador al SGRP–diligenciando el respectivo formulario- un día antes deque este comience a realizar sus actividades laborales. Esta es laúnica forma de garantizarle su protección inmediatafrente a cualquier riesgo que pudiera sufrir una vez comience adesempeñar sus labores.

    5.4La sentenciaT-321 de 20101diocuenta de lo importante que es realizar dicha afiliaciónoportunamente. El fallo revisó el caso de un trabajador quefue afiliado al SGRP dos días después de que iniciósus labores. Ese mismo día, el de la afiliación, sufrióun accidente de trabajo que le causó graves lesiones. Díasdespués, falleció.

    LaCorte verificó que el trabajador fallecido no teníacobertura del SGRP el día que sufrió el accidente detrabajo, por una razón imputable a su empleador. Por eso,decidió que era este quien debía asumir la pensiónde sobreviviente reclamada por los familiares de la víctima,pero de forma transitoria, mientras estos promovían el procesoordinario correspondiente. Además, teniendo en cuenta lasparticularidades del caso, advirtió que los empleadores debenresponder por las contingencias que sufran sus trabajadores en ellapso que transcurre desde la fecha en que comienzan a trabajar yaquella en la que se hace efectiva la afiliación, es decir, eldía siguiente a aquel en el que se diligencia el formulario deingreso a la ARP2.

    5.5Las precisiones que incluyó el Decreto 1295 de 1994 acerca deltrámite que antecede la afiliación al SGRP contrastancon su silencio sobre la forma de realizar la desafiliación.No hay, en efecto, ninguna norma que indique qué pasos debeagotar el empleador antes de desafiliar a un trabajador ni ningunadisposición que vincule a las ARP con la tarea de verificar sila desafiliación del sistema obedece, realmente, a que larelación laboral terminó. Tampoco se ocuparon de esetema la Ley 776 de 2002 ni la nueva Ley de Riesgos Laborales (L. 1562de 2012), expedida recientemente.

    Aunasí, es posible establecer algunas pautas sobre el tema, apartir de las referencias que ha hecho al respecto la jurisprudenciaconstitucional, al estudiar la posibilidad de que las ARP den porterminada la afiliación, cuando el empleador deja de efectuarlas cotizaciones al sistema.

    5.6Lo primero que hay que tener en cuenta es que el artículo 16del Decreto 1295 de 1994 autorizó expresamente a las ARP paraque desafiliaran automáticamente a los trabajadores del SGRP,cuando sus empleadores dejaran de pagar dos o más cotizacionesperiódicas. Además, dispuso que, en esos casos, laresponsabilidad en el cubrimiento de los riesgos profesionalesquedaría a cargo del respectivo empleador.

    Lanorma estuvo vigente 10 años. Durante ese tiempo, las ARPcontaron con un aval para trasladarles a los empleadores suresponsabilidad en el cubrimiento del pago de los riesgosprofesionales por el solo hecho de la mora, desafiliando altrabajador de manera unilateral, incluso, sin informarle a élni al empleador cotizante sobre la desafiliación3.

    5.7Dicho criterio, que no fue uniforme, varió paulatinamente afavor de la protección del trabajador4.Sin embargo, fue modificado de manera definitiva cuando la CorteConstitucional declaróinexequibles las expresiones del artículo 16 que permitíanla desafiliación automática en caso de mora, a travésdela sentenciaC-250 de 20045.

    Elfallo analizó si desafiliar automáticamente a lostrabajadores del SGRP debido al incumplimiento del empleador violabadisposiciones constitucionales concernientes a la seguridad social,al trabajo en condiciones dignas y justas y el derecho a la igualdad.

    Particularmente,la demanda criticó que la desafiliación automáticacastigara al trabajador por un incumplimiento que no le eraimputable. Sobre todo, teniendo en cuenta que no tiene forma de sabersi su patrono está cotizando, al punto de que, por lo general,solo se entera de que no tiene cobertura cuando la requiere, trassufrir un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

    Despuésde analizar las diferencias entre los conceptos de afiliacióny cotización, de revisar el contenido de la disposicióndemandada y la manera en que la misma había sido interpretadapor la jurisprudencia constitucional y por la Corte Suprema deJusticia, la Corte le dio la razón a la demandante.

    Ajuicio de la corporación, resultaba injusto y desproporcionadoque el trabajador fuera sancionado por una conducta que no conoce y,por lo mismo, no está en capacidad de enmendar. Además,consideró que desafiliar automáticamente al trabajadordel SGRP debido a la mora de su patrono vulneraba el principio decontinuidad en la prestación del servicio público desalud, la confianza legítima que existe entre el trabajador ysu empleador y el debido proceso. La decisión, en suma, sesustentó en los siguientes argumentos:

    -Lasconsecuencias jurídicas del incumplimiento en la afiliacióndeben ser distintas a las del incumplimiento en la cotización.Desafiliar al trabajador en caso de mora vulnera su derecho a lacontinuidad en la seguridad social.

    5.8Las obligaciones de afiliación y cotización al SGRPestán en cabeza de los empleadores, pero su contenido escompletamente distinto. La afiliación es obligatoria desde quecomienza la relación laboral y se realiza mediante eldiligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptaciónde la entidad administradora. En cambio, la cotización implicaque el empleador debe pagar una tarifa periódica a la ARP,según su actividad económica, el índice delesiones incapacitantes y el cumplimiento de las políticas yprogramas de salud ocupacional.

    Ahorabien, de acuerdo con el Decreto 1295 de 1994, la falta de afiliaciónexpone al empleador a drásticas sanciones económicas,incluyendo la de asumir directamente el siniestro que se presente. Elincumplimiento de dos o más cotizaciones periódicas,por su parte, genera tres consecuencias distintas: i) sancioneslegales para el empleador, ii) la desafiliación automáticadel trabajador y iii) la responsabilidad del cubrimiento de losriesgos profesionales queda a cargo del empleador.6

    5.9La Corte explicó que la segunda consecuencia de la mora, la dela desafiliación automática, obliga al trabajador areclamarle su protección al empleador incumplido, que es lomismo que ocurre cuando este ni siquiera lo afilió al SGRP.

    Esoquiere decir que el Decreto 1295 equiparó dos circunstanciasdisímiles, el incumplimiento en la afiliación con elincumplimiento en la cotización, pese a que, en el segundocaso, trasladarle al empleador las cargas del SGRP implica vulnerarla garantía de continuidad en la seguridad social, que es underecho irrenunciable.

    Lacorporación concluyó que la sanción de la morasolo debe operar entre las partes involucradas -la ARP acreedora y elempleador incumplido- mediante un proceso sancionatorio sujeto alcontrol y vigilancia del Estado.

    -Ladesafiliación al SGRP debe estar precedida de unas actuacionesmínimas, equivalentes a las que se exigen para la afiliación,que aseguren un debido proceso básico.

    5.10El otro argumento que condujo a declarar inexequible la posibilidadde desafiliar a los trabajadores del SGRP unilateralmente, cuando elempleador hubiera dejado de pagar dos o más cotizacionesperiódicas, tuvo que ver con la necesidad de proteger eldebido proceso, en aquellos trámites que determinan lacorrecta y continua prestación de un servicio público.En este punto, la Corte destacó dos aspectos.

    Primero,los precedentes constitucionales que supeditaban cualquier afectacióndel derecho a acceder a un servicio público a un debidoproceso básico y los que criticaban la desafiliaciónautomática, cuando se producía sin que el trabajadorfuera informado al respecto o a pesar de que la ARP siguiórecibiendo los pagos con los intereses moratorios correspondientes7.

    Segundo,la necesidad de que la desafiliación del SGRP estuvieraantecedida de ciertos trámites, equivalentes a los que seexigen para que se perfeccione la afiliación. Al respecto, lasentencia indicó:

    “Esdecir, para la afiliación al sistema de riesgos profesionalesse deben surtir los siguientes pasos: (1) la existencia de larelación laboral

     

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